Comité des experts de l’ONU – Page 6 – Paroles de juge des enfants

En finir réellement avec le tribunal correctionnel pour mineurs (538)

L’UMP et le Front national présentent régulièrement comme adoptée – encore à « Mots croisés » sur France 2 ce dernier lundi – la suppression des tribunaux correctionnels pour mineurs (TCM) institué par la loi du 10 août 2011 pour illustré le laxisme l’actuelle majorité alors même que le gouvernement s’est contenté d’afficher son intention.

Mensonge. Le TCM n’a pas été abrogé depuis le 6 mai 2012, et on a eu bien tort. Aussi, quitte à être critiquée, autant l’être pour des faits, et non pas sur des intentions.

Il faut rappelé que tribunal correctionnel pour mineurs vise à juger les mineurs récidivistes de plus de 16 ans au moment des faits ayant commis des faits correctionnels punis de 5 ans d’emprisonnement – vol avec violence – ou plus qui, jusque-là, relevaient de la compétence du tribunal pour enfants.

Cette disposition souhaitée par le président Sarkozy a été avancée officiellement par le rapport Varinard (2008). A défaut de pouvoir abaisser la majorité pénale de 18 à 16 ans, combinée avec le dispositif des peines-plancher elle vise à durcir la répression contre les mineurs inscrits dans la délinquance.

Cette formation relève du T.G.I. Elle est donc une des formations du tribunal correctionnel. Elle doit comprendre au moins un juge des enfants, sous entendu, elle peut comprendre deux juges non spécialisés censés être moins sensibles aux mineurs. Il n’y a a donc pas de composition unique. Un juge des enfants la présidera et on y appliquera les règles de la justice des mineurs.

Ces deux concessions ont permis au texte de franchir d’une manière surprenante la censure du Conseil constitutionnel alors même que cette innovation porte atteinte au principe de la spécificité des juridictions pour mineurs consacré jusqu’ici par le Conseil et à la Convention internationale sur les droits des enfants (art 37 et 40 sur une justice dédiée aux mineurs).

François Hollande candidat à la présidence de la République – courrier du 26 avril 2012 à l’AFMJF- s’est engagé à supprimer le TCM qui se veut et est vécu comme une entorse majeure au principe de la spécialisation des juridictions pour mineurs.

Difficulté supplémentaire : la loi du 10 août 2011 veut qu’au 1^er janvier 2014, le TCM, comme tout tribunal correctionnel, intégre dans sa composition des juges citoyens. De telle sorte, toujours avec le même souci d’une répression plus assurée, qu’au pire, pour juger les cas les plus préoccupants, un juge sur 5 juges sera désormais spécialisé (art. 24-4 ord. 1945 et 399-1 CPP). On croit rêver !

Dans la mesure où l’évaluation à laquelle il a été procédé du recours aux juges citoyens dans deux cours d’appel – rapport Salvat- Boccon-Gibod du 28 févier 2013 – démontre que cette démarche est lourde, dispendieuse et qu’elle ralentit singulièrement le cours de la justice, le gouvernement projette comme il l’a annoncé publiquement d’en rester là avec cette expérience des juges-citoyens. La justice correctionnelle est très technique; quelques heures de formation n’y suffisent pas pour des citoyens sans connaissance de base de la justice. L’intérêt – impliquer des citoyens dans la justice -y ne veut pas les inconvénients.

Pour autant il ne pourra pas se contenter d’une circulaire. Une loi s’impose. Il se doit donc de déposer d’urgence désormais un texte abrogeant à compter du 1er janvier 2014 les dispositions prévoyant l’entrée en vigueur du dispositif des juges-citoyens sur l’ensemble du territoire national .

Cette occasion doit être mise à profit pour abroger le TCM en tant que tel.

Pourquoi ?

Les arguments politiques et juridiques ne manquent pas.

– Tout simplement, tenir l’engagement de campagne pris par le président élu

– La réforme du droit pénal des mineurs en chantier n’interviendra pas au mieux avant 2015, nécessairement après la réforme de la procédure pénale dont il n’est pas sûr qu’elle aille à son terme

– Les TCM sont chronophages : comme le soulève le rapport Salvat pour les majeurs – là où 12 à 20 affaires sont jugées dans une audience dite classique (sans citoyens assesseurs), il n’y en a que 3 en audience « citoyenne » – le nombre de jeunes jugés devant le Tribunal pour enfants (TPE) a chuté. Par exemple en 2012, 85 mineurs qui auraient pu être jugés par le TPE de Bobigny ne l’ont pas été faute de créneaux disponibles, les magistrats étant mobilisés sur le TCM avec peu d’affaires à juger

– Un et le plus souvent 2 juges correctionnels ou civils non spécialisés sont mobilisés pour ces audiences et sont détournés de leurs missions premières dans un moment où trop de juridictions manquent de moyens

– Les difficultés sont inextricables pour les petites juridictions où il faut aussi compter avec la décision de juillet 2011 du Conseil constitutionnel et la loi de décembre 2011 sur l’impartialité du juge le juge qui a renvoyé devant la juridiction ne peut pas la présider ou y siéger)

– Il est choquant que la composition d’une juridiction varie d’un territoire à l’autre : dans certains TCM, 3 juges des enfants siègent, dans d’autres 2, dans d’autres 1 !

– Les problèmes juridiques résultant du recours à cette formation sont nombreux (ex. des majeurs de 25 ou 30 ans co-auteurs ou complices d’un mineur, par exemple pour un trafic de drogue, relèvent du TCM ; les faits en récidive doivent être jugés en TCM, pas les autres, d’où la nécessité de saisir TPE et TCM pour le même jeune). fromage et dessert. Quelle économie !

– A l’expérience les décisions sont souvent à l’identique de celles qui auraient été prononcées par le TPE fonctionnant avec le juge des enfants entourés de ces deux assesseurs « populaires » formés et expérimentés.

– La valeur ajoutée du TCM à la protection de la société est nulle. Le procès en laxisme est de la démagogie en barre et signe d’une inculture crasse de la justice

Inutile, coûteuse, chronophage, symbolique, cette composition doit d’autant plus être supprimée. Le tribunal pour enfants est là qui sait gérer ces situations. La solennité du TCM – trois juges en robe pour un seul au TPE – ne suffit pas à légitimer le maintien du système adopté en 2011. Ajoutons que comme aux Prud’hommes on pourrait doter les deux assesseurs civils qui entourent le juge des enfants des signes récognitifs d’un juge

Courage Mesdames et Messieurs les parlementaires. Par exemple, relayez la proposition de loi de Marc DOLEZ (AN n°217, 26 septembre 2012)

Les limites du droit pénal spécial pour enfants (533)

Le jugement dans l’affaire particulièrement dramatique du Boën-sur-Lignon est tombé : le jeune Mathieu est condamné à la réclusion criminelle à perpétuité pour assassinat et viols sur mineures. Bien évidemment, il n’est pas question ici de porter une appréciation sur cette décision. D’autant qu’elle n’est pas définitive. Qu’il soit seulement permis de relever une nouvelle fois que notre droit et les juridictions ne sont pas laxistes en direction de mineurs comme il est régulièrement affirmé. Pas de compassion ! Et quand il le faut notre droit sait oublier qu’une personne de moins de 18 ans est un enfant.

Certes, a priori, l’enfant, c’est-à-dire depuis 1906 la personne de moins de 18 ans, est spécialement pris en compte lorsqu’il commet une infraction, mais pour autant il n’est pas pénalement irresponsable.

Notre droit ne fixe pas d’âge sous lequel un enfant est présumé ne pas encore disposer du discernement indispensable pour rendre des comptes devant la justice pénale. Le fou ne peut pas être puni mais dire s’il est dangereux et risque de repasser à l’acte il ne restera pas en liberté; on pourra l’interner dans un lieu clos.

Notre dispositif est plus pragmatique que ne le voudraient les articles 37 et 40 s de la Convention internationale sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 qui demandent aux Etats de fixer un âge sous lequel il ne peut pas y avoir de poursuites pénales pour un enfant : il appartient aux juges d’apprécier au cas par cas. On peut estimer que tel enfant de 6 ans qui se saisit de bonbons dans le dos de ses parents au moment de passer la caisse d’un supermarché sa personnalité car il savait que cela était interdit et qu’il l’a fait sciemment, commet un vol comme on peut estimer ainsi que nous l’avons jugé que deux adolescentes qui aident leur mère à en finir avec leur beau-père pour aller vivre avec son amant n’avaient pas conscience de ce qu’elle faisaient ! Pour faire sourire, je relèverai qu’il n’y a pas non plus d’âge à partir duquel la loi affirme qu’un individu perd sa lucidité. Certains personnages publics peuvent donner l‘impression de perdre la tête à 85 ans quand le dernier poilu de Verdun à 110 ans, peu avant sa mort, était d’une lucidité absolue. Parallélisme des incertitudes !

En vérité on estime que c’est autour de 7-8 ans qu’un enfant acquiert le discernement c’est-à-dire la claire conscience du permis et de l’interdit, du bien et du mal quand il se tourne vraiment vers l’extérieur. Bien sûr, il reviendra aux policiers, aux magistrats avec ou sans experts, et déjà aux parents de répondre à cette question. Ils se la posent déjà pour chacun de leurs enfants quand il s’agit de savoir si à la rentrée scolaire il conviendra de le laisser revenir seul de l’école avec la clé de la maison. Va-t-il la perdre ? Va-t-il laisser entrer n’importe qui ? Va-t-il allumer inopportunément le gaz ? Cette question du discernement de l’enfant est classique et chacun, parents comme professionnels, la résout comme M. Jourdain faisait de la prose sans le savoir.

En droit, on parle d’imputabilité : par delà le lien objectif avec les faits reprochés peut-on imputer moralement un fait délictueux à une personne ? Et les enfants se voient chaque année reprochés nombre d’infractions qui seront ou non poursuivis devant les juridictions s’ils sont interpellés. Le parquet – dans 65 % des cas – ou les juges – pour le reste – auront à en connaitre. 6000 peines de prison fermes sont prononcées chaque année et 125 000 avec sursis simple ou sursis mise à l’épreuve ?

S’il est établi qu’un enfant de moins de 7-8 ans a commis une infraction sans avoir conscience de ce qu’il faisait il ne sera pas poursuivi, mais des conditions dans lesquelles les faits ont été commis on pourra extrapoler qu’il était en danger et à la demande du parquet le juge des enfants pourra prendre des mesures éducatives qui pourront aller jusqu’au placement en institution.

A partir des 7-8 ans, on entre dans la zone des poursuites pénales possibles mais pas obligatoires. Le parquet au-delà les faits peut estimer qu’il y a bien danger du fait des carences éducatives et se contenter de cette réponse. Il peut aussi parallèlement ou en réponse unique engager des poursuites.

Jusqu’à 13 ans, l’âge étant apprécié à la commission des faits., il ne pourra pas séjourner plus que le temps d’une audition au commissariat. Aucune peine ne peut être prononcée à l’égard d’un enfant tenu pour coupable. Le juge ne pourra prendre que des mesures éducatives : un avertissement – admonestation ou remise aux parents-, suivi par une équipe d’éducateur (la liberté surveillée) ou le placement en institution.

Depuis 2002, à partir de 10 ans le juge, outre des mesures éducatives pénales peut envisager de prononcer des sanctions éducatives comme certaines interdictions (interdiction de posséder un bien, de fréquenter un lieu ou une personne par exemple) ou décider de mesures positives comme une mesure de réparation. Toujours à partir de 10 ans Il pourra être retenu pendant une durée de 12 h renouvelables une fois au commissariat, mais pas question de détention provisoire ou de condamnation à une peine de prison ou d’amende ni même de centre éducatif fermé.

On change de registre à partir de 13 ans. Certes les mesures éducatives civiles ou pénales sont toujours possible mais s’ouvre le champ des peines notamment des peines de prison. La détention provisoire est même possible si l’enfant ne respecter pas le cadre du contrôle judiciaire qui aura été fixé par le juge, spécialement le placement dans un centre éducatif fermé.

La peine encourue – à distinguer de la peine prononcée est moitié moindre que celle encourue par un adulte. Tout mineur de 13 à 16 ans bénéfice de ce que la loi appelle le bénéfice de l’excuse atténuante de minorité. Ainsi un vol peut valoir 3 ans à un adulte, 18 mois à un mineur de plus de 13 ans ; le trafic de drogue punissable de 10 ans fait encourir 5 ans à un mineur; un assassinat, rarissime on l’admettra du fait d’un mineur fait encourir la réclusion criminelle à perpétuité à un adulte ramené à 20 ans pour un enfant, etc.

Pas question entre 13 et 16 ans de perdre le bénéfice de l’excuse de minorité : elle est absolue.

Les choses changent aux 16 ans révolus : certes l’excuse de minorité joue, mais le jeune peut en être privé ; elle est relative.

Jusqu’à peu – 2007 – il revenait aux juridictions, tribunal pour enfants, tribunal correctionnel pour mineurs, cours d’assises – de se prononcer spécialement sur son retrait éventuel. Pour cela elles devaient s ‘attacher à la personnalité du mineur : n’avait-il pas au moment des fait une maturité d’adulte malgré la présomption posée par la loi qu’il n’est pas encore suffisamment mature pour jouir des droits civils et politiques. Il encourera alors la même peine qu’un adulte, notamment 15 ans pour un viol « simple » ; la perpétuité en cas d’assassinat.

La loi a fini, et alors le dérapage s’est amorcé, par demander aux juges de s’attacher aussi aux faits eux-mêmes et leur particulière gravité pour exclure l’excuse de minorité.

Dans le mesure où il estimait que les jeunes d’aujourd’hui étaient mûrs plus tôt que ceux du passé, le ministre de l’intérieur, puis président de la République Nicolas Sarkozy aurait souhaité abaisser l’âge de la majorité pénale de 18 à 16 ans. Las ! Le Conseil constitutionnel veillait et la parole donnée par la France en ratifiant la Convention internationale sur les droits de l’enfant devait être respectée. Qu’à cela ne tienne on viderait le statut « protecteur » des 16-18 ans de son contenu en facilitant le retrait de l’excuse de minorité pour des faits graves, notamment de violences sexuelles (loi du 9 mars 2007). En octobre 2007, une fois le nouveau président élu, le législateur va même plus loin : la loi retire elle-même le bénéfice de l’excuse de minorité au jeune déjà deux fois condamné à une peine quitte, pour ne pas subir la censure du Conseil constitutionnel, à autoriser le juge à … la rétablir s’il trouve matière dans la personnalité du jeune ou dans le dossier. Au risque d’engager sa responsabilité morale en cas de nouveau passage à l’acte.

Ajoutons pour compléter le tableau que l’on institue en 2011 un tribunal correctionnel pour mineurs pour les plus de 16 ans récidivistes ayant commis un vol simple ou plus et que bien évidemment leur est applicable le dispositif des peines-plancher comme aux adultes récidivistes.

Au Boën-sur-Lignon, dans cette affaire en tous points exceptionnelle où la personnalité du jeune comme son passé, mais aussi l’effroi suscité dans l’opinion aura été retenu, pour la deuxième fois dans l’histoire récente – la première concerna Patrick Diels – une cour d’assise condamne un mineur – un enfant au sens de la loi au risque de choquer – au maximum de la peine encourue par un adulte depuis la suppression de la peine de mort en 1972.

Bien évidemment, au quotidien, les juridictions compétentes ne vont pas jusque là. Ils n’en ont pas besoin. Je me dois d’ajouter que même avec le jeu de l’excuse de minorité et des circonstances atténuantes, un mineur peut être condamné à une peine supérieure à ses coauteurs adultes. Nous l’avons fait à Bobigny aux assises dans une affaire où 5 jeunes – 3 majeurs et deux de 16 ans et demi et 17 ans trois quart avaient cru nécessaire de chauffer la jambe d’un vieillard avec un fer à repasser pour qu’il délivre le numéro de sa carte bleue. Les plus jeunes qui avaient procédé à cette agression contre l’avis des majeurs ont été condamnés plus sévèrement que ces derniers sans que pour autant on les tienne juridiquement pour majeurs.

On retiendra que notre droit sait prendre en compte les enfants et l’état de minorité, mais que lorsqu’il estime que les considérations d’ordre public sont supérieures il sait revenir au droit commun et oublier l’âge de l’auteur tout en prenant en considération si nécessaire sa psyché dans l’évaluation des circonstances atténuantes.

Bref, le droit de l’enfant a des limites ! Si on l’avait oublié l’affaire du Boën- sur-Lignon le rappellerait.

Mineurs étrangers isolés : le Défenseur des droits se fâche (531)

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Depuis maintenant une quinzaine d’années les pouvoirs publics sont empêtrés dans le dossier de ces jeunes personnes, souvent mineures, pas toujours, qui arrivent non accompagnées et illégalement en France pour y trouver secours ou tout simplement pour y gagner leur vie et celle de leur famille.

On sait explicitement depuis Michel Rocard que « la France ne peut pas accueillir toute la misère du monde ». Pour autant elle a des valeurs, mais aussi des engagements à l’égard de la communauté internationale. Des règles juridiques s’imposent qu’il lui convient de respecter. Or on peut l’affirmer haut et fort qu’elles sont loin d’être tenues. Dans le même temps, on doit se réjouir de ce que nombre d’institutions, locales et nationales, publiques et associatives, font pour recevoir, accueillir, accompagner psychologiquement, humainement, socialement, matériellement beaucoup de ces jeunes qui, il faut oser le dire, demeureront généralement sur le territoire comme dans le passé nombre d’étrangers adultes ou enfants sont venus en France pour contribuer à faire la France. L’enjeu politique est bien aujourd’hui de faire en sorte que si ces jeunes personnes demeurent en France elles ne viennent pas abonder les sans-papiers, tous ceux qui au final vivent dans l’illégalité.

Le sujet est difficile à traiter ; constatons qu’il faut tenir un équilibre délicat. Déjà il ne suffit pas d’avoir de bonnes intentions, encore faut-il s’en donner les moyens.

J’ai déjà eu l’occasion en plusieurs occasions d’aborder ce sujet ici. L’actualité tient en ce qu’on nous annonce comme imminente la circulaire préparée depuis l’été 2012 par le ministère de la justice. Ce texte devait déjà être signé en mars ; d’évidence des blocages persistent malgré l’accord donné part l’Association des Départements de France (ADF). De fait dans ce qui est proposé il y a encore matière à être perplexe (voir mon blog ).

Le Défenseur des droits dans un courrier du 30 avril 3013 (DD-MIE 30-04-2013) relaie ces inquiétudes. Ses « observations » peuvent conduire à retarder la signature par Mme Taubira. L’interpellation sévère et argumentée ne peut pas être balayée d’un revers de main.

Avant de s’y attacher il est indispensable de rappeler sommairement quelques données de cette problématique.

Tout d’abord la question n’est pas franco-française. Beaucoup de pays d’Europe y sont confrontés. Elle correspond à la poussée Sud-Nord ou Est-Ouest vers les pays plus nantis. Le même phénomène est relevé en Amérique du Nord ou encore en Australe. Ajoutons que la France comme les autres pays de l’espace Schengen est garante des frontières européennes. En d’autres termes, les réponses apportées ici doivent être en harmonie avec ce qui se joue sur l’espace européen.

Deuxio, la plupart des ces jeunes quittent leur pays pour des raisons économiques. Ils pensent ne pas pouvoir y gagner leur vie ; ils sont convaincus qu’ici ils pourront non seulement survivre, mais au final aider leur famille. Une minorité (10 à 15 %) fuit des persécutions politiques, raciales ou communautaires et demandera le statut de refugié politique avec somme toute peu de chances de l’obtenir. Dans l’accueil qui leur sera ménagé il faudra tenir compte des violences de tous ordres supportées. D’une manière générale, l’aventure que vivent tous ces jeunes précipités quasiment au bout de l’univers, souvent sans parler la langue, en tous cas, sans les facilités du touriste moyen, est difficile à supporter. Tout y contribue : la rupture brutale et pas nécessairement souhaitée d’avec les parents, l’atmosphère et la culture de leur enfance ; l’accueil bien en-deçà des espérances, sans compter la route qui a pu être rude et alors que s’ouvre très rapidement une deuxième bataille : demeurer dans la terre d’asile.

Dois-je ajouter que venus d’Afrique sub-saharienne ou d’Asie pour étudier et travailler ces jeunes ne présentent généralement aucun danger pour l’ordre public ?

Tercio, derrière ces jeunes il y la plupart du temps des filières qui font leur miel de cette souffrance en faisant payer très cher – y compris par la violence – à la famille ou au jeune lui-même le prix du voyage. Certaines fournissent ce qui a été convenu, d’autres abusent des jeunes. La tendance est de focaliser sur ces filières pour les dénoncer quand nous devons d’abord nous attacher aux personnes objet de ces transactions en veillant à sanctionner la traite quand elle existe.

Quarto : Voici 15 ans DEI-France évaluait habituellement à 6 000 par an les jeunes qui arrivent non accompagnés à nos frontières. Ce chiffre est régulièrement repris mais on ignore la réalité du phénomène. L’Union européenne pour ce qui la concerne fait une évaluation à 100 000.

Parmi ces jeunes personnes, beaucoup – un tiers ? – avancent être âgées de moins de 18 ans quand en réalité elles sont majeures. Elles visent ainsi à bénéficier de nos législations sur la non- expulsabilité des enfants étrangers et sur l’accueil que les services sociaux ménagent à des enfants isolés considérés a priori comme étant en danger. On mesure ici une donnée majeure du dossier : la suspicion, sur un fond de mensonge et de violation de la loi qui s’installe aisément entre jeunes et intervenants qui se sentent manipulés. Non seulement la personne a violé la loi française relative l’entrée sur le territoire, mais elle pourrait mentir sur son identité et bien évidemment sur ses motivations. Tout bonnement, nombre d’entre ces jeunes ne relèvent-ils pas plus d’une démarche de coopération que l’action sociale ? Ajoutons une autre dimension majeure du sujet qui accentue la tension: un contexte économique, et pas seulement politique, délicat avec des budgets sociaux, d’Etat comme locaux, tendus quand ces prises en charge avec un hébergement peuvent durer des années et coûter des fortunes. Il n’est pas rare que certains départements y consacrent 15 % de leur budget Aide sociale à l‘enfance. Et nul n’ignore par ailleurs que par-delà les positionnements politiques, les rapports entre Etat et collectivités locales sont aujourd’hui rudes sur le plan financier, les secondes ayant tendance à penser sans avoir totalement tort que l’Etat qui se tient en faillite se décharge sur elles de nombre de ses responsabilités.

Dans ce contexte, sans faire tomber la garde, on se doit déjà de saluer le positif et de rechercher des compromis. La future circulaire présente plusieurs qualités si on veut lui rendre justice.

D’abord dans le fait même d’exister ! Depuis des années nous demandons à l’Etat, garant des règles du jeu communes, d’assumer son rôle de chef de file. Les précédents gouvernement depuis 10 ans avaient accumulé les rapports, mais s’étaient bien garder d’intervenir. Contraint et forcé, M. Mercier, dernier ministre de la justice de Nicolas Sarkozy avait du plonger les mains dans la bassine devant la révolte déclenchée par le présiiedent du conseil général de la Seine-Saint Denis en septembre 2011 et concrétisée, en violation de la loi, par un refus d’exécuter les décisions de justice lui confiant des enfants. Le ministre avait éteint le feu en achetant la paix dans le 93, mais il s’était bien gardé de prendre les mesures au long terme pourtant promises. Depuis le dossier pourrit sur pied. Nombre de départements se croient autorisés eux-aussi à violer la loi et l’Etat est plus hypocrite que jamais. Il est donc grand temps que l’Etat fixe le cap et les règles du jeu.

Deuxième qualité : la circulaire consacre aussi les responsabilités de l’Etat, non seulement en veillant à définir les cadres, mais en assumant ses propres responsabilités. On rompt avec le discours de 1995 de Charles Pasqua, ministre de l’intérieur au président du CG de la Seine Saint-Denis d’alors : « Vous percevez les royalties de Roissy, donc vous êtes compétent ! ». De fait, le sujet ne relève pas des seuls conseils généraux en charge de l’action sociale. L’Etat a des responsabilités propres: il veille aux frontières et au droit au séjour des étrangers en France qu’il entend voir se maintenir en France, il s’occupe de SDF, il doit aussi veiller à la protection des enfants, français ou étrangers ; enfin, il rend des comptes à l’international au nom de la France. En vérité, on est sur une co-responsabilité Etat-conseils généraux. Comme M. Jourdain faisait de la prose sans le savoir, l’Etat s’occupe déjà des mineurs étrangers à travers ses différentes administrations dont la justice et finance des dispositifs sociaux. Les conseils généraux lui demandent simplement d’en faire un peu plus dans ces moments délicats sur le plan budgétaire. Il a entendu et va s’exécuter … avec parcimonie.

Troisième qualité de la circulaire : elle consacre enfin la péréquation entre les départements souhaitée par les élus locaux. Il n’est pas normal qu’une vingtaine départements assument seuls sur leur budget le coup de cette prise en charge qui se fait dans l’intérêt du pays. Tous doivent y contribuer en accueillant des mineurs ou en finançant au prorata de leurs moyens. Les instructions ministérielles à venir travaillées avec l’ADF vont sur ce point dans le bon sens.

Reste à espérer que l’ADF sera suivie par ses troupes quand nombre de départements regimbent aujourd’hui à s’occuper des enfants étrangers isolés surtout s’ils sont confiés en force par l’Etat. Je peux témoigner qu’aujourd’hui dans un hôtel de la Seine Saint-Denis se trouve une bonne demi-douzaine d’enfants confiés par le parquet local à deux départements de la région parisienne qui depuis novembre 2012 refusent de les accueillir. Ces jeunes sont laissés à eux-mêmes. Ils vont tous les jours chercher un ticket restaurant au service de la Croix Rouge du 93. Cette hérésie perdure déjà depuis 7 mois sous couvert de protection de l’enfance : pas de scolarisation, pas d’avancée sur le dossier de la régularisation… La majorité approche où on les mettra carrément à la rue sans s’être occupé d’eux. Un scandale qui n’émeut guère. Dans son courrier le Défenseur rappelle qu’il a de son côté reçu de nombreux messages d’alerte sur des cas de non-prises en charge éducative et administrative. On peut craindre qu’elles perdureront avec ce qui n’est qu’une circulaire sauf à ce que les conseils généraux estiment que le dispositif proposé réparti justement la charge.

Ces points positifs relevés on entre dans la critique de ce qui est proposé en relevant que la charge du Défenseur des droits vaut celle que les associassions développent depuis des lustres, notamment DEI-France.

Pour faire court le dispositif à venir généraliserait ce qui se fait depuis novembre 2011 en Seine-Saint-Denis en donnant un rôle majeur aux parquets. Le procureur de la République, informé par un service plus ou moins spécialisé qu’une personne étrangère et isolée est mineure, la confiera à un établissement sur la base d’une liste nationale des places disponibles des foyers habilités à recevoir des enfants en danger. Il transmettra alors le dossier à son correspondant local et fera accompagné – livré serait plus juste – le jeune dans l’institution retenue. La présence physique du mineur dans le foyer créera alors la compétence du tribunal concerné un peu comme aujourd’hui la filière dépose des jeunes devant la porte des tribunaux ou des services sociaux !

Le juge des enfants du lieu retenu sera alors saisi. On contourne le juge des enfants du lieu où le jeune a été initialement découvert ; on fait vite, le jeune n’est pas reçu par un magistrat, la décision du procureur n’est pas susceptible d’appel. « Dossier suivant ! » pourra-t-on dire. En effet dans ce dispositif les enfants sont concernés comme des paquets. C’est concrètement ce qui se passe en Seine Saint-Denis depuis la fin 2011. Ce qui fait dire à M. Baudis que, par-delà la gestion administrative et les places disponibles, il faudrait peut être aussi prendre en compte les caractéristiques du jeune concerné. Quelqu’un se soucie dans ce dossier de l’intérêt de l’enfant ! Il était temps.

Mais qui va le faire faire et comment dans ce dispositif où l’on oriente sans débat contradictoire et sans que le jeune ait pu faire valoir ses arguments, tout simplement sans qu’on l’ait informé des tenants et aboutissants de sa situation. En vérité non seulement on dessaisit le juge au profit du parquet, mais on dessaisit la justice au profit du service social ! Aujourd’hui à Bobigny des jeunes qui n’ont pas été accepté par la cellule ad hoc gérée par la Croix Rouge au prétexte non pas qu’ils sont majeurs, mais que « leur discours n’est pas clair » se présentent régulièrement au tribunal. Révoltant quand on laisse ces enfants à la rue, y quand il neige. La puissance publique a démissionné de ses responsabilités dans les mains d’une association. Si le jeune se laisse impressionner il reste à la rue. Il lui faut savoir qu’il a des recours.

Les départements de « découverte » disposeront de 5 jours financés par l’Etat – 250 euros par jour- pour accueillir physiquement le jeune et le mettre à l’abri, pour tenter de créer une relation avec lui, vérifier ses dires et ensuite faire une proposition au parquet. Ici on se paie de mots place Vendôme. Indépendamment du fait qu’il faut bien plus de temps pour nouer avec le jeune une vraie relation permettant réellement d’apprécier sa situation, comment peut-on imaginer que tous les départements concernés disposeront en nombre et en variété – déjà en interprètes- des personnes compétentes pour procéder à ces évaluations ? Nous proposions qu’une douzaine de plates-formes soit mise en place de par le pays avec une concentration de moyens adaptés à ces problématiques. Les jeunes y seraient orientés dès le premier jour pour la mise à l’abri et le travail d’évaluation qui ne supporte pas l’improvisation en cette matière. Cette option n’a pas été retenue. On fait semblant d’ignorer les spécificités de ces situations, surement pour des raisons économiques. On a déjà commis cette erreur dans le passé de vouloir aller vite et de faire à l’économie : la réalité est revenue au galop.

Ce dispositif pose par ailleurs plusieurs problèmes juridiques et politiques :

1°) Il se veut de droit commun avec le tribunal pour enfants quand certains auraient souhaité un dispositif pour les étrangers. On a raison de faire ce choix, mais comme le relève M. Baudis, reprenant les interrogations des professionnels, on accentue et on détourne donc le rôle du procureur en matière de protection de l’enfance : il censé intervenir en urgence quand le juge des enfants n’est pas disponible ; or on l’institue comme interlocuteur premier des jeunes. Pourquoi pas ? Mais il faudrait qu’il les reçoive physiquement ; qu’il fasse avec eux le point sur leur situation et les perspectives à eux offertes, ce que nous faisons avec chaque jeune que nous recevons. Il faut alors une demi-heure d’audience au bas mot. C‘est à ce prix que justice est rendue. On a fait le choix d’un traitement administratif validé par un magistrat. On a tort.

2°) Comment va-t-on informer le jeune refusé par le dispositif des motifs de ce refus et des recours qui lui sont offerts. Par écrit ? Silence. Or ce jeune a des droits qu’il prétend être bafoués ! Quid de la défense ? Où sont les barreaux dans ce dispositif ? Là encore on est dans un fonctionnement administratif d’une autre époque. Même l’administration moderne informe désormais les usagers sur leurs droits et leurs recours. Silence radio ici. Surprenant pour un texte issu du ministère’ de la justice

3°) Silence là encore pour ceux des jeunes appelés à demeurer en France sur la procédure de délégation de tutelle ou de délégation d’autorité parentale pour sortir des mesures de protection à court terme qu’offre le tribunal pour enfants.

4°) Silence enfin sur les résistances imposées par les préfectures pour délivrer des titres de séjour avec autorisation de travail ou d’études en exigeant un passeport que ces jeunes ne peuvent pas à court terme produire. La circulaire gagnerait à être co-signée par le ministre de l’intérieur et le ministre du travail

5°) Enfin, but not the least, le Défenseur des droits y consacre une large partie de soin courrier : la contestation de l’identité du jeune dans des conditions souvent elles-mêmes contestables, qualifiées avec euphémisme d’hasardeuses par le Défenseur des droits.. On connait le manque de fiabilité des expertises osseuses, mais force est de constater que régulièrement les papiers produits par les jeunes sont rejetés sans avoir fait l’objet d’un examen scientifique par les autorités policières spécialisées.

Le ministère de la justice ici est très faible qui se contente de rappeler le droit mais néglige qu’en pratique ces dispositions juridiques avancées ne sont pas respectées. Le Défenseur des droits a raison d’être pragmatique et de montrer exemples à l’appui qu’on est loin du compte. La circulaire sur ce point ne règle rien.

***

En d’autres termes, les instructions constituent sur des points majeurs une avancée, mais on voit bien que l’Etat et les conseils généraux se refusent de se donner les moyens de percer l’abcès.

Au fond reste présent l’idée que l’on ne pourra pas endiguer à court terme la vague qui déferle régulièrement sur nos frontières. Il faut donc une réponse a minima qui desserre le nœud de nos contradictions sans pour autant les faire disparaître. On fait donc la part du feu sur un sujet qu’on sait ne pas pouvoir traiter sereinement et définitivement en évitant l’appel d’air souvent craint.

Reste que le dispositif en place en Seine Saint Denis qui sert de référence a relancé la machine à fabriquer du jeune clandestin. Va-t-on l’entendre et réagir dans l’intérêt même du pays quand seul des enjeux économiques l’emportent aujourd’hui ?

Soyons lucides : cette circulaire s’impose, mais ne résout pas tout ; cela ne doit pas nous dispenser dans le cadre contraint dans lequel elle s’inscrit d’améliorer encore ce qui s’apprête à être adopté. Encore un petit effort Mme le Ministre.

Le sort des enfants étrangers isolés en France (522)

La France grelotte et s’inquiète sur son avenir économique. Dans tous les sens du terme, elle se calfeutre ; tournée sur elle-même, elle en oublie souvent de s’attacher à des problématiques sociales récurrentes. Le sort auquel sont voués les quelques 5 à 6 milliers jeunes qui arrivent annuellement de l’étranger pour y gagner leur vie et faire vivre leur famille n’intéresse guère. Ils préoccupent d’autant moins qu’ils ne posent pas de véritables problèmes d’ordre public.

Pour autant, depuis des années, les conseils généraux appellent l’attention de l’Etat sur la charge financière que représentent l’accueil et le suivi de ces jeunes, le temps de leur minorité, puis comme éventuellement comme jeunes adultes jusqu’à 21 ans.

Il a fallu que le conseil général de la Seine Saint-Denis décide en septembre 2011 de refuser de recevoir les jeunes confiés par les magistrats en violant ainsi délibérément la loi et qu’en réaction l’Etat devienne lui aussi tout aussi irrespectueux des décisions de justice, pour que le débat soit vraiment mis, un temps, sur la place publique. Les associations de militants ou de professionnels tentent bien d’entretenir la flamme en appelant plus que jamais à une réponse globale et cohérente qui associe dans l’intérêt des jeunes et aussi du pays, les responsabilités publiques – Etat et collectivités locales – et privées.

Mais le dossier est sulfureux. Comment l’opinion publique va-t-elle réagir dans cette période de crise économique ? Ne va-t-on pas faire appel d’air à toute la misère du monde quand, déjà, les filières jouent de nos dispositions favorables aux enfants qui interdisent leur expulsion et les tiennent pour être en danger faute de parents présents sur le territoire ? Comment concilier nos réponses avec celles des autres pays européens confrontés aux mêmes difficultés, voire à plus grave (conf. l’Italie), sur une question qui vaut pour l’Europe, mais aussi pour l’Amérique du Nord, sinon pour l’Australie, quand les pays les plus pauvres ou en difficulté envoient leurs enfants vers les zones plus favorisées ? Bref, le sujet est infiniment politique et délicat à traiter. Un mot d’ordre est largement partagé chez les politiques depuis le début ders années 90 : il est urgent de ne pas se presser !

Rayon de soleil dans un ciel gris, Mme Taubira, très tôt alertée sur l’acuité des difficultés rencontrées par de nombreuses juridictions s’apprête après concertation avec l’Association des départements de France – une première sur le sujet – à offrir à chacun un cadre de référence à travers des instructions données au parquet.

Certes on peut tout de suite affirmer de ce que l’on en sait que tout ne sera pas résolu avec cette circulaire. Par exemple, la question controversée de la présence d’enfants dans les zones d’attente à leur arrivée de l’étranger sans être accompagnés restera pendante. Pour le moins un dispositif national sera adopté pour les jeunes personnes présentes en France dont on peut attendre qu’il leur offre plus de garanties, mais également qu’il clarifie les responsabilités des institutions et des professionnels de la protection de l’enfance aujourd’hui souvent déboussolés et dans l’insécurité comme ces fonctionnaires de la PJJ qui entendent leur directeur Jean-Louis Daumas affirmer haut et fort la responsabilité du ministère de la justice sur ce dossier, mais se voient interdire comme à Bobigny d’intervenir pour aider ces jeunes. Une fois de plus il est avéré que les étrangers rendent fous et nous poussent dans des contradictions extrêmes ! Il est temps d’en sortir pour redevenir nous-mêmes conformes aux valeurs et au cadre juridique qui nous gouvernent.

Voyons le bon côté des choses pour éclairer les conditions à réunir pour obtenir une avancée réelle.

Les instructions que s’apprête à signer la ministre présentent plusieurs avancées.

D’abord dans le fait d’exister. Depuis des années nous demandons que l’Etat assume son rôle de pilote sur ce dossier, encore récemment à M. Mercier, garde des Sceaux. En vain jusqu’ici. On en oublierait que nous sommes dans une République une et indivisible avec un Etat appelé à donner de la cohérence aux politiques territoriales surtout quand les enjeux sont nationaux. Or c’est bien la France, et pas tel département, qui accueillie ces jeunes ; c’est bien la France qui doit assumer leur départ ou a intérêt à les intégrer au mieux s’ils sont doivent rester en France; c‘est bien la France patrie autoproclamée des droits de l’Homme qui rend des comptes à la communauté internationale ! Bref, décentralisation, oui ; incohérence et injustice dans l’application de la loi et l’accès aux droits, non. La future circulaire Taubira trahira un courage politique que ses prédécesseurs n’ont pas eu !

Deuxième point positif : elle réaffirmera le rôle conjoint et complémentaire de l’Etat et des collectivités locales, là encore comme nous y appelions avec le rapport Landrieu (2004) quand trop longtemps – M. Pasqua en tête rappelant en 1996 au conseil général de la Seine Saint Denis que touchant les royalties de Roissy il se devait d’assumer les enfants qui y arrivaient tous les jours !(1) – certains opposaient l’Etat et les conseils généraux. La responsabilité sur ces enfants est conjointe.

L’Etat est responsable car il surveille les frontières et délivre les titres de séjour ou fait réacheminer les étrangers indésirables ; il veille aux sans domicile fixe ; à travers la police et la justice, il supervise le dispositif de protection de l’enfance, voire il est en responsabilité pour les enfants en danger ou délinquants.

Les conseils généraux sont plus que jamais – loi du 5 mars 2007 – le chef de file de la protection de l’enfance : ils ont des compétences d’initiative pour venir en aide aux enfants en danger ou en risque de l’être ; ils sont prestataires de service jusqu’aux 18 ans du mineur de la justice, jusqu’à 21 ans ils peuvent répondre aux demandes des jeunes majeurs. Il s’agit donc en l’espèce de mettre à l’abri, d’observer et d’orienter puis de prendre en charge des mineurs en danger pour être sans famille présents en France qui cherche à échapper aux persécutions ou confits dans leur pays ou plus généralement viennent ici gagner leur vie. Des dispositions spécifiques, très politiques, adoptées dans la loi du 5 avril 2007 dans un temps où la bataille de compétence faisait rage, visaient en mettant en avant les conseils généraux visaient à décharger l’Etat.

Or il est important pour les conseils généraux que l’Etat n’apparaisse pas comme se défaussant sur eux. Il est d’autant plus facile d’y répondre que déjà l’Etat intervient pour ces mineurs (police, justice, financements de dispositif comme le Lieu d’accueil et d’orientation de Taverny de la Croix rouge Française ou le Centre d’accueil et d’orientation des mineurs demandeurs d’asile de France Terre d’asile. Les Conseils généraux souhaiteraient ici comme dans d’autres domaines qu’il en fasse plus. Ce débat financier et politique dépasse de loin les MIE ! Dans le contexte actuel, on peut craindre que les Conseils généraux ne trouvent pas dans les déclinaisons des instructions Taubira l’abondement attendu du Fond de péréquation aux départements à hauteur de leurs dépenses d’aide sociale à l’enfance consacrées aux enfants étrangers. Je rappellerai au passage que le budget national aggloméré de l’ASE est de 6 milliards 2 l’an quand ce fonds créé avec la loi de 2007 de quelques dizaines de millions d’euros ! On voit bien que la demande d’aide financière des départements pour réelle est symbolique pour bien marquer que l’Etat les entend et fait quelque chose

Troisième qualité du dispositif à venir : instaurer une répartition de la charge des MIE sur l’ensemble des départements de France, pas seulement sur ceux qui les accueillent en première intention pour être proches des frontières. Cela peut être une péréquation financière ou une répartition dans les accueils.

C’est là que le bât risque de blesser si, comme on l’entend, le ministère prend pour modele le dispositif adopté fin 2011 pour soulager la Seine Saint-Denis.

On doit certes approuver le souci de ne pas mettre ne place une filière spécifique « enfants étrangers » pour ces jeunes qui ont vocation pour beaucoup à devenir des enfants de France. On doit prendre en compte leurs spécificités à l’arrivée la non-maîtrise de la langue, des parcours souvent durs, une séparation familiale lourde, le changement de société et de mode de vie, les interrogations sur l’avenir, etc.). Tous les établissements ne peuvent pas réunir les personnels pour répondre à ces originalités. Pour autant il faut faire attention à ne pas créer de structures lourdes n’accueillant que ces enfants. On risque de constituer des ghettos avec des jeux communautaires comme ce fut le cas à Sangatte. A l’inverse on sait que les premiers problèmes gérés ces jeunes demandeurs d’école et de travail sont les leaders positifs des structures qui les accueillent.

On approuvera donc l’idée d’une mobilisation nationale avec ce qu’elle permet au plan institutionnel et financier : une répartition sur tous les départements de France qu’ils accueillent ou non des enfants.

Reste que l’expérience de ces quasi derniers 18 mois appelle à des observations qui doivent être prises en compte car derrière le dossier il y a un enfant.

1° Il faut que les Conseils généraux, par-delà l’accord négocié avec l’ADF, jouent vraiment le jeu et veille à ce que leurs services le jouent également. Combien de mineurs précipités ces deniers mois dans les conseils généraux récalcitrants en paient encore le prix ? Au mieux ils ont été hébergés, mais leur situation n’a pas été traitée. Ils sont sans papiers à leur majorité. Le jour de leur majorité ils ont été laissés à livrés à eux –mêmes et voués à la rue. Expulsables ils devront se cacher. On a mis en place une machine à clandestins.

D’autres départements, purement et simplement, refusent de jouer le jeu et violent toujours la loi en ne n’appliquant pas les décisions de justice. Ainsi actuellement six jeunes sont à la PMIE de Bobigny depuis plusieurs mois quand ils devraient sur ordre du parquet de Bobigny être accueillis dans tel département de la proche banlieue de Paris. Ils attendent à l’hôtel que la situation se décante. Hors l’horloge tourne pour leur socialisation ; leur régularisation. Les 18 ans les guettent. Quelle protection leur est réellement apportée ?

2) On doit s’interroger sur le fait que les parquets soient demain les gestionnaires de ce dispositif à l’image aujourd’hui du parquet de Bobigny pour la Seine Saint-Denis. La suggestion de la cellule nationale le procureur du lieu de la « découverte » fera accompagner les jeunes munis d’une ordonnance vers l’établissement retenu où il sera remis. Qui expliquera au jeune les termes de sa situation notamment qu’un droit au séjour ne lui est pas acquis, que l’ASE s’arrêtera possiblement à 18 ans et qu’en tous cas il leur faut être autonome avant 21 ans. Qui leur expliquera l’éventuelle perspective d’une délégation d’autorité parentale ou les limites d’une demande d’asile. Va-t-on continuer à les gérer comme de paquets qu’on dépose dans des foyers quand depuis des années nous avions le souci que les jeunes de France accueillis s ne soient plus placés comme des objets ? Un juge doit les recevoir éventuellement avec un administrateur ad hoc. D’abord un juge des enfants pour veiller à leur protection physique, puis un JAF pour leur protection juridique

3) Pour ceux qui seront refoulés du dispositif pour être tenus pour majeurs ou ne relevant pas du département qui les informera et sous quelle forme des recours ouverts ? Quels avocats seront accessibles pour leur faire rendre justice s’ils ont raison ? On aimerait être rassuré.

Autant d’interrogations auxquelles nous n’avons pas encore réponse, mais essentielles pour rester véritablement dans le droit commun comme le souhaite, à juste titre, le ministère de la justice. En effet il ne faudrait pas que les réponses apportée aux enfants étrangers isolés nous fassent régresser et débouchent sur une caricature de justice qui prendrait ses distances du contradictoire, de la défense et des recours pour n’être qu’une justice caution d’une gestion administrative d’un dossier patate chaude.

(1) Charles Pasqua : « Les avantages liés à l’implantation d’un aéroport international compensent largement les inconvénients de l’accueil des mineurs étrangers » in Claude Roméo, Les départements et les mineurs étrangers, JDJ 285, mai 2009

Pour compléter,

mon mini livre Chez Dalloz, 306 pages mais 12 cm sur 8

Droits sur l’enfant, droits de l’enfant, droit à l’enfant (518)

Comme nous l’avions prévu dans les années 85-90 quand beaucoup se réjouissaient trop vite de la ratification de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, le droit à l’enfant revient aujourd’hui de manière fracassante sur le devant du débat public. Plus que jamais il y a lieu de marquer des limites : la société ne peut pas et ne doit pas affirmer un tel droit. D’ailleurs comment pourrait-elle le gager ?

Très longtemps – trop longtemps dirait-on – on admettait que l’enfant était la chose de ses parents ; ces derniers avaient jusqu’au IV° siècle un droit de vie et de mort sur leur descendance. Il a fallu attendre pour que que l’autorité centrale – le roi au nom de l’Etat en construction – interfère avec la puissance paternelle. Un édit royal du milieu du XVII° proposait ainsi une sorte de « contrat » aux parents en difficulté avec leur descendance, étant rappelé que jusqu’à la Révolution la majorité était fixée à 25 ans pour les filles et 30 ans pour les hommes. Soucieux d’asseoir sa propre autorite le roi s’occuperait des enfants en crise en autorisant les nobles à faire interner leurs filles au couvent et embastiller leurs garçons ; les bourgeois se voyaient proposer d’envoyer leurs enfants aux colonies tandis qu’il offrait ses galères aux fils du peuple.

Des droits sur l’enfant …

remière révolution industrielle a permis, grâce au docteur Guillermé, de prendre en compte les enfants maltraités, spécialement ceux exploités au travail. Au lendemain de la défaite devant les prussiens on a rendu l’école obligatoire (1882) et dès lors repéré les enfants en difficulté. Cette prise de conscience a permis de faire de la minorité une circonstance aggravante de la maltraitance. On a eu alors le souci des carences dont souffraient les enfants comme des coups reçus.

Depuis, généralement sous l’impulsion de la société civile, les pouvoirs publics n’ont eu de cesse que d’améliorer le dispositif de prise en compte des violences à enfants, étant observé qu’il a fallu attendre la loi du 10 juillet 1989 pour que, pour la première fois, on parle de maltraitance à enfants. Un temps en effet, les pouvoirs publics ont pu croire que la bataille était gagnée et se sont assoupis. Sous l’impulsion du docteur Pierre Strauss et de la fondation pour l’Enfance, ils se sont réveillés à l’orée des années 80. Ils ont alors découverts que par-delà les violences physiques, il fallait prendre en compte les violences sexuelles et les violences psychologiques. Il fallut également intégrer que toutes les violences n’étaient pas familiales , mais que même dans les institutions de protection de l’enfance il pouvait y avoir de la violence.

Plus que de sanctionner pénalement – notamment par la prison – ou civilement – notamment par le retrait de l’autorité parentale – les parents mal-traitants ou défaillants, le souci a été été de les soutenirà travers le dispositif d’assistance éducative (articles 375 et s . du code civil). Sur un siècle – le XX° – il fallut, dans l’intérêt de l’enfant , apprendre à ne pas rompre systématiquement le lien d’autorité parentale, mais travailler à permettre aux parents d’exercer leurs responsabilités.

Les droits de l’enfant…

Reste que la révolution est venue de la démarche portée par la Convention internationale relative aux droit de l’enfant (CIDE) qui identifie clairement l’enfant comme une personne. Comme toute personne l’enfant a une sensibilité, une capacité à apprécier le bien et le mal, il pense, il s’exprime, il décide. Il fallait donc consacrer sa liberté de pensée et d’opinion, sa liberté d’expression individuelle et collective. C’est le coeur de la CIDE et de ses articles 12 à 15.

La personne de moins de 18 ans a des droits, mais puisqu’elle est tenue pour incapable, ses droits sont exercés par ses parents ou tuteur.

Notre droit admet qu’exceptionnellement l’enfant puisse être l’acteur premier de ses droits. par exemple les actes usuels de la vie comme de petits achats ; il peut accéder à la contraception d’une manière libre, gratuite et anonyme ; il peut porter plainte et déclencher une procédure de protection de l’enfance en danger en saisissant un juge des enfants. Il peut même venir devant ce juge assisté d’un avocat qu’il aura lui-même choisi. Son avis va devoir être recueilli par ses parents ou par un juge sur les questions qui le concerne ; parfois même les adultes doivent avoir son accord pour agir, par exemple à partir de 13 ans pour une adoption.

En contre-point il peut engager sa responsabilité civile et bien sûr sa responsabilité pénale. Dès 7-8 ans – l’âge de raison – il peut être tenu pour capable de commettre des délits ou des crimes et donc pour coupable, même s’il faut attendre qu’il ait 13 ans pour pouvoir prononcer des peines. Avant il encourt des mesures éducatives civiles ou pénales ou des sanctions éducatives.

En tant que personne, il doit bien évidemment être protégé contre les violences et les agressions. On aura même le souci de recueillir mieux que par le passé son témoignage et de faire en sorte que l’audience où son agresseur sera jugé lui soit utile comme elle doit l’être à toute victime.

Droit de l’enfant, notamment à être respecté dans son corps et ses besoins élémentaires mais pas droit à l’enfant.

Par l’adoption, ouverte aux enfants en 1923 au lendemain de la Première Guerre mondiale en France comme en Grande-Bretagne et aux USA, on a voulu éviter aux enfants orphelins des soldats morts au combat le statut à vie de pupille de l’Etat et les orphelinats auxquels étaient voués les enfants abandonnés. On a recherché des familles, parfois en vain, pour les adopter. Encore fallait-il qu’ils soient en bonne santé. Petit à petit le « stock » des enfants adoptables s’est restreint et on doit s’en réjouir : 40 000 dans les années 60, 20 000 en 1980, 2300 aujourd’hui. Il était relativement facile de faire adopter les enfants en bas-âge, de type européen et en bonne santé ; plus délicat, mais pas impossible, était de trouver des personnes acceptant d’adopter des enfants plus âgés, porteurs de handicap, en fratrie ou de couleur.

Aujourd’hui 15 à 20 000 personnes souhaitent être parents plus que les circonstances naturelles de la vie le leur permettent. Les enfants recherchés n’existent pas. Au fur et à mesure du temps la question de l’adoption est donc devenue – médiatiquement parlant – celle de ces personnes en couple ou célibataires qui souhaitent s’ouvrir à un enfant plus que la question des enfants sans famille pour lesquels la puissance publique d’Etat et départementale doit avoir la préoccupation de trouver une famille d’accueil.

Les développements des sciences de la vie dans les années 80 ont ouvert de nouveaux espoirs avec la maîtrise de la chaîne du froid. On a multiplié les recours aux procréations médicalement assistées avec donneur. D’entrée de jeu, des règles éthiques ont émergé dans le cadre de la vingtaine de Centres de recueil et de conservation du sperme qui ont vu le jour sous le regard prudent des politiques qui s’interrogeaient sur leur compétence à intervenir et sur le sens possible de leur intervention. Il n’ a pas été aisé de les convaincre de leur légitimité à fixer des règles du jeu, quitte éviter de les graver dans le marbre.

S’est très rapidement posée la question de l’accès de tous aux procréations médicalement assistées. Les CECOS, puis le législateur, ont fait le choix de les réserver à la lutte contre la stérilité. La médecine est là pour soigner, en l’espèce l’infertilité, pas pour fabriquer des enfant à la demande. D’où l’exigence d’un projet formé par un couple hétérosexuel, marié ou non. Bien évidemment on en est arrivé à condamner civilement et pénalement le recours au portage pour autrui et la commande d’un enfant. La personne humaine ne peut pas être objet d’une convention onéreuse ou gracieuse. L’Etat surveille déjà de très près les délégations d’autorité parentale ; a fortiori, la fabrication d’un enfant pour autrui est interdite.

La difficulté moderne, outre la pression très forte exercée sur les médecins, tient à ce que la même attitude n’a pas été tenue dans tous les pays. Profitant de cette mosaïque des pratiques et des législations, on voit donc nombre de français franchir nos frontières pour obtenir ce qu’ils attendent de la science. Au passage certaines officines médicales font fortune. Faut-il pour autant abdiquer et nous aligner sur le plus offrant ?

… mais pas de droit à l’enfant.

Jusqu’ici le législateur a tenu bon. Il s’est positionné du côté de l’enfant diront certains, du côté d’un certain ordre moral penseront d’autres.

Il estime qu’un enfant ne peut pas avoir plus d’un père et d’un mère sur le plan juridique. S’il y a lieu à adoption plénière ce lien de droit se substitue totalement au premier et est irréversible ; avec l’adoption simple, parce que l’enfant a un certain âge et la mémoire de sa famille biologique, on sera sur un lien de droit qui s’ajoute au premier sans l’effacer. le père et la mère biologiques restent parents, mais l’adoptant ou les adoptants exercent pleinement l’autorité parentale.

Est-il opportun qu’un enfant ait un lien de filiation avec tout ce que cela induit avec deux hommes ou deux femmes ? Et demain pourquoi pas plus de deux hommes ou deux femmes ? Je maintiens qu’on peut reconnaître l’homoparentalité, c’est-à dire le fait qu’un enfant soit au quotidien élevé par deux hommes ou deux femmes, sans créer pour autant un lien de filiation, mais en reconnaissant à l’adulte non parent biologique des droits sur cet enfant pour le protéger et l’éduquer. Un million d’enfants vivant dans des couples hétéro ou homosexuels sont concernés ! Là encore pensons à eux.

Je reconnais qu’alors on ne satisfait pas la revendication de ce parent social d’être à l’égal de l’autre dans un lien de filiation, mais telle est la conséquence du principe sur lequel on ne doit pas céder : une filiation paternelle, une filiation maternelle (1). Sinon on risque de basculer dans un système dont on ne maîtrise pas pour demain les développements. Quoiqu’on en pense des limites doivent être posées aux pratiques humaines. Il n’est pas interdit d’interdire ! Des repères clairs s’imposent. Ce ne peut pas être « Je veux un enfant quand je veux, de qui je veux, où je veux!. »

En tout cas, s’il faut consacrer plus que jamais la relation sociale ou affective – et dans la loi du 6 juin 1984 nous l’avons fait pour la relation enfant / famille d’accueil – à travers le statut du tiers, je ne crois pas qu’il faille aller jusqu’à permettre à un enfant d’être adopté par le mari de son père ou la femme de sa mère ! Il a déjà un père et une mère ; trois parents cela fait beaucoup, et même trop. Si le parent biologique et juridique décède notre droit permet, et il peut être amélioré, de garantir que l’enfant restera élevé par le conjoint ou compagnon survivant.

Notre droit ne permet pas à l’enfant qui a été adopté plénièrement d’accéder à la connaissance de ses origines. Mieux on a mis en place en 1942 un dispositif qui permet à une femme d’accoucher d’une manière anonyme, l’enfant étant alors privé de filiation maternelle. La prise en compte de la filiation paternelle n’est pas interdite , mais n’est pas facile. Bref, la loi met des freins à la reconnaissance du biologique. Elle doit évoluer et encore plus si on admettait l’adoption par des couples homosexuels.

L’accès à la PMA reste réservé à la lutte contre la stérilité et n’est pas une pratique de convenance permettant de s’abstraire de relations sexuelles pour procréer. Il me semble qu’il ne faut pas céder sur cette ligne. Si certains violent la loi française en se rendant à l’étranger afin de concevoir un enfant avec donneur ils en assumeront les conséquences sachant qu’à terme l’enfant n’en sera pas sanctionné : la règle de la possession d ‘état veut que quelqu’un qui se comporte comme parent peut être tenu comme tel par les tribunaux.

En d’autres termes ce n’est parce que des français violent la loi qu’il faut que le législateur s’aligne sur leur revendication et cède sur les principes auxquels il croit.

S’il reconnaît la filiation il ne doit pas nier les origines biologiques de tout individu.

Il doit se situer délibérément dans le camp des enfants, destinés demain à être des adultes qui éventuellement demanderont des comptes sur leur histoire et leur conception.

Il doit adopter des repères clairs et de bon sens reconnus par le fond de l’opinion française.

Il faut parler précisément en permanence. Ainsi il faut constamment dire de quelle maternité et de quelle paternité on parle : biologique, gestatrice, sociale, affective ou juridique. A défaut on risque de tout embrouiller, notamment dans la tête des enfants.

(1) Je rappelle – voir blog 516 « Moderniser encore le droit de la famille » – que je propose que l’Etat veille à ce que tout enfant ait un père et une mère quand trop de parents hétérosexuels négligent ce « détail » et lui accorde l’accès à la connaissance de ses origines s’il le souhaite.

Moderniser encore le droit de la famille (516)

03 février 2013

Chacun a désormais compris qu’au-delà de la consécration civile de l’union entre personnes du même sexe, c’est bien la question de la filiation qui est à nouveau posée et également très concrètement celle de la responsabilité parentale.
A nouveau, parce que nous sortons à peine d’une période – 1980/2000 – où il a déjà fallu adapter notre droit de la famille aux nouvelles pratiques sociales : la distance prise par rapport au mariage avec la montée en puissance des couples non mariés, la fragilisation des unions plus fondées aujourd’hui sur l’amour ou l’affection que sur des intérêts économiques à sauvegarder – assurance sociale pour la femme et maintien de la propriété –, la reconstruction de cellules familiales à travers le remariage ou la cohabitation et l’allongement de la durée de la vie.

Un droit qui a fortement mué

Les conséquences de ces données sociologiques ne peuvent pas être négligées par le politique et donc par les juristes.
52 % des premiers enfants d’un couple naissent hors le mariage ensemble des géniteurs. Cela oblige désormais le père comme la mère à faire la démarche positive de reconnaître leur enfant, dans la mesure où la présomption pater is est, qui veut que le mari soit juridiquement réputé être le père des enfants dont sa femme accouche, ne fonctionne pas en l’espèce. Conclusion, chaque année, environ 70 000 enfants naissent sans père légal.
Autre conséquence : 2,5 millions d’enfants vivent avec un seul parent biologique, 1 million vivent avec un parent biologique et un « beau-parent ». Se posent donc la question de l’exercice de ses responsabilités, au-delà d’un droit de visite et d’hébergement, par le parent biologique qui ne vit pas avec l’enfant, et bien sûr la question du statut du tiers qui vit avec l’enfant.

Il nous a fallu beaucoup de ténacité et de patience pour porter les adaptations de notre droit de la famille. Pas moins de trois lois – 1987, 1993, 2002 – ont été nécessaires pour consacrer l’exercice conjoint de l’autorité parentale dans ou hors le mariage, dès lors que la filiation de l’enfant est établie à l’égard des deux parents. Pour autant cette avancée comporte deux lacunes majeures.

D’abord, au nom de leur liberté, rien n’oblige un père et une mère à établir leur filiation à l’égard de leur enfant, et l’Etat censé garantir les droits des plus faibles ne s’est pas vu reconnaître le droit de pallier une éventuelle carence. Une femme peut légalement soutenir qu’elle veut l’enfant, mais pas le père, et dès lors priver cet enfant de filiation paternelle. Au nom du droit des femmes ! Une femme peut accoucher sous « X » et priver l’enfant de toute filiation. Si le père ne se manifeste pas, l’enfant sera orphelin de fait.

Deuxième carence : depuis quinze ans, les gouvernements successifs se sont refusés à consacrer les droits du beau-parent sur l’enfant avec lequel il vit, de peur de déposséder le parent biologique éloigné – souvent le père – de toute autorité. Moyennant quoi ces enfants sont souvent dans la toute-puissance et les adultes en porte à faux le sunspar rapport aux autres.

Quoiqu’il en soit de ces limites dans l’adaptation de notre droit, c’est désormais moins le contenant – le mariage – que le contenu – l’exercice de l’autorité parentale – qui est essentiel. Autre acquis fondamental et de taille : on en a terminé avec le fait qu’il y aurait des enfants légitimes – ceux nés dans le mariage – et d’autres illégitimes : comme si tous les enfants n’étaient pas légitimes à défaut d’être totalement naturels !

De nouveaux problèmes

Force est d’observer que toutes les questions pendantes n’ayant pas été traitées, de nouvelles préoccupations ont vu le jour dans la dernière période avec le développement de la procréatique, mais aussi l’affirmation de l’homoparentalité. Des réponses partielles ont commencé là encore à émerger avec le souci de s’inscrire dans le cadre culturel et juridique dont notre pays a hérité.

Ainsi les lois bioéthiques, depuis les premiers textes votés sous l’impulsion du gouvernement Bérégovoy (1994), veillent à mettre la médecine au service du projet d’enfant formé par des couples hétérosexuels confrontés à la stérilité. Même là, les « sorciers de la vie » se sont vus poser des limites avec l’interdiction de la gestation pour autrui. L’enfant ne peut pas faire l’objet d’une commande et la femme ne peut pas se réduire à un utérus ! Des décennies durant, les psychologues et psychiatres nous ont appris que le vie intra-utérine ne se réduisait pas à engrosser un embryon !

L’homoparentalité certes concerne bien moins d’enfants qu’on ne l’avance sur les 13 millions que compte notre pays, mais elle ne peut pas être négligée. Bien évidemment il n’est pas question de mettre en doute a priori les compétences des homosexuels à élever un enfant. Reste que les tribunaux, contraints par la loi qui veut qu’un enfant ne puisse pas avoir dans le même temps plus d’un père et d’une mère juridiques, ont su innover. Ils ont pris en compte l’attachement des adultes aux enfants qu’ils élèvent en acceptant de leur déléguer une partie de l’autorité parentale de leur compagnon ou compagne parent biologique.

Le carrefour : droit à l’enfant ou droits de l’enfant

Faut-il aujourd’hui consacrer dans la loi le désir d’enfant en levant les obstacles juridiques non seulement à l’adoption, mais à la procréation pour ceux – couples, mais aussi célibataires et pourquoi pas au-delà des couples – qui veulent avoir un ou des enfants ? Que faire quand de facto un enfant est élevé par des personnes qui ne sont pas ses géniteurs, avec le souci de gérer le temps présent, mais aussi de se prémunir contre les accidents de la vie comme le décès du parent biologique ? Comment prendre en compte le droit à connaître ses éléments de vie ? Consacrer l’affectif ? Pourquoi pas, mais en niant le biologique ou en l’effaçant ? Jusqu’où se détacher de la vie pour aller vers la fiction ? L’enfant a des droits ; à l’inverse il n’existe pas de droit à l’enfant. D’ailleurs comment pourrait-on gager un tel droit ? Concrètement tous les enfants même handicapés sans parents ont le droit d’être adoptés ; on n’a pas un droit à adopter.

Il est temps de siffler la fin de la recréation et de clairement raisonner non plus en se préoccupant des adultes en mal d’enfants, mais en prenant en compte les enfants en besoin d’adultes pour se construire.

Les pouvoirs publics, après avoir singulièrement hésité avant d’affirmer clairement et publiquement leurs convictions, ont enfin décidé de dissocier la question de l’union civile des personnes du même sexe de celle de la filiation, là-encore à un détail près qui, par sa symbolique, peut polluer tout le débat à venir : ils s’apprêtent à accepter l’adoption d’un enfant par un couple homosexuel. Ils admettent donc, au nom du droit des adultes, qu’un enfant puisse avoir deux pères ou deux mères, voire trois parents, avec le père ou la mère biologique. L’adoption simple permet déjà à un enfant d’ajouter à une filiation paternelle ou maternelle une autre filiation du même registre, mais l’une l’emporte sur l’autre : le père ou la mère adoptifs sont titulaires de tous les droits d’autorité parentale, la filiation biologique est mise en retrait.

A la recherche d’une cohérence

Il va donc nous falloir demain retrouver un dispositif cohérent, mais aussi compréhensible par tous. A défaut nous susciterons encore plus de souffrance et d’amertume.
L’une des difficultés de l’exercice tient plus que jamais à l’abaissement de nos frontières et au fait que chaque pays chemine à sa vitesse. Ceux qui ont les moyens économiques pour se déplacer, financer leurs conseils juridiques ou financer leur accès à l’enfant peuvent facilement contourner la loi française pour ensuite créer une situation de fait qui leur permet d’interpeller la France. Comme ces Français qui, ayant recouru illégalement au regard de la France à la GPA, veulent aujourd’hui faire reconnaître leurs liens de filiation maternelle avec l’enfant en niant la femme qui l’a porté. On sait que par pragmatisme, la ministre de la justice a refusé de sanctionner plus longtemps les enfants en leur permettant, étant nés d’un père français, d’accéder à la nationalité française.
Mais soyons objectifs : les questions que pose l’homoparentalité ne font que réactualiser des problématiques déjà identifiées et qui n’avaient pas été résolues pour les couples hétérosexuels.

A la recherche de repères

Pour construire les réponses, il nous faut trouver des points de repère consensuels.
Il faut certes avoir le souci des femmes et des hommes qui sont parents ou aspirent à l’être tout en ayant à l’esprit que la fin ne justifie pas tous les moyens et qu’on peut être un homme ou une femme accompli(e) sans être parent.

Il faut aussi prendre en compte l’intérêt collectif et les règles d’ordre public – c’est-à-dire incontournables – qui le fondent. Ainsi l’homme et les éléments de vie ne peuvent pas faire l’objet d’un contrat, l’idée et la représentation qu’on se fait de la femme ne peuvent pas être foulées du pied, la loi doit protéger les plus faibles par des règles sociales claires, et que dire des nécessités de politique de santé publique ? Bref, procréer n’est pas que l’exercice d’une liberté privée.
Enfin, et on n’en sera pas surpris, il nous faut privilégier la prise en compte de l’enfant comme nous recommande le bon sens, mais aussi la Convention internationale sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (art. 3) qui, faut-il le rappeler, a valeur supérieure aux lois de la République. En d’autres termes, l’enfant a des droits (droit à une identité, droit à une filiation établie à l’égard de ses parents, droit à des parents exerçant leur autorité parentale, droit à la sécurité et à la stabilité, etc.).
La filiation est une question essentielle pour tout un chacun et pour la société. Elle nous (r)attache à nos géniteurs, mais aussi à une histoire familiale. Elle se positionne dans la question délicate de la vie et la mort – « D’où suis-je issu et vers où vais-je ? » – qui interpelle nombre d’entre nous. Il en découle le nom, mais aussi l’autorité parentale avec ses droits et devoirs de protection et d’éducation.

Chacun d’entre nous est un millefeuille dont chaque couche doit être respectée, car elle nous est consubstantielle. Il faut garantir à chaque enfant de voir établie sa double filiation biologique. La filiation d’un enfant lui appartient autant qu’à ses géniteurs.

Des décisions concrètes s’imposent qui peuvent décoiffer les adultes

Il faut en terminer avec l’accouchement sous « X » où sous le prétexte peut-être légitime – il n’y a pas à porter de jugement de valeur sur ce point – de ne pas pouvoir assumer son enfant, une femme peut exiger que l’on ne sache pas qu’elle est la mère biologique. Tout simplement, s’il voit passer un acte d’état civil sans père ou sans mère, le procureur de la République doit être incité à réagir. Peu importe le dispositif à mettre en place – social ou policier – pour parvenir à garantir sa double filiation à l’enfant, l’essentiel est déjà de conscientiser les parents sur l’importance pour l’enfant de voir ménagées les preuves de sa double filiation, sinon celle-ci établie. Bien sûr il y a les cas dramatiques – viols par exemple- qui justifieront des exceptions.

Chacun doit donc avoir le droit de savoir – s’il le souhaite – d’où il vient. La loi de 2001 a constitué une belle avancée dans l’accès à la connaissance des origines, mais force est de constater qu’au dernier moment, le point de vue du parent l’emporte sur celui de l’enfant : une mère peut s’opposer à ce que son enfant connaisse son identité. Il faut consacrer le droit de l’enfant à connaître ses origines, conformément à l’article 6 de la CIDE. Il faut en terminer avec l’anonymat du donneur de gamètes : l’enfant doit pouvoir connaître son géniteur, pour des raisons de santé ou tout simplement parce que cette dimension lui est essentielle. La Suède le pratique sans établir de lien juridique entre le donneur et l’enfant. Cela n’a pas fait baisser le nombre de donneurs.
Tout simplement le sperme ou l’ovule ne sont pas des matériaux comme d’autres, mais des éléments de vie porteurs de facteurs essentiels pour la construction de l’individu. Valoriser l’acquis ne peut pas conduire à nier l’inné ; reconnaître la relation affective ne peut pas conduire à nier la filiation biologique.

Faut-il aller jusqu’à accepter une double filiation paternelle ou maternelle juridiquement établie ? Non. L’orientation sexuelle du parent n’est pas en cause : un enfant peut être adopté par une personne homosexuelle. Mais quel est l’intérêt de l’enfant d’avoir deux pères ou deux mères ? Pourquoi seulement deux ? Jusqu’ici on tient en référence au biologique – il faut du masculin et du féminin pour concevoir – qu’un enfant n’a au mieux qu’un père et une mère. Si demain des personnes veulent élever ou concevoir un enfant à plusieurs, au nom de quoi le leur refuser ? Si plusieurs hommes ou plusieurs femmes se présentent en mairie pour reconnaître un enfant qui a déjà un père ou une mère, comment leur refuser ?

Tout logiquement il faut exclure le recours à la PMA pour des raisons autres que l’infertilité et la réserver aux couples hétérosexuels. A fortiori, la GPA est contestable (cf. mon blog 513).

Il faut en terminer avec l’adoption plénière qui efface le passé d’un enfant pour lui substituer une nouvelle identité avec la fiction de le faire naître de la personne ou du couple qui l’adopte.

Enfin, et de mon point de vue, cela aurait dû être la première étape du processus, il faut consacrer les droits et devoirs de celui ou celle qui élève un enfant comme le sien sans être son parent biologique. Parmi ceux-là, des personnes du même sexe que le parent biologique présent au foyer. On doit d’urgence reconnaître à ce beau-parent les droits de la vie usuels (sortir, fréquentation, suivi scolaire, petits soins, etc.) quand le parent juridique conservera les droits fondamentaux de l’autorité parentale (orientation scolaire, soins majeurs, sortie de territoire, etc.), seul ou conjointement avec l’autre parent biologique.

Libertés et responsabilités

Disons le tout net : au surcroît de liberté qu’offre la société moderne – maîtrise de la contraception, vie sexuelle sans tabous ou presque, procréation dans ou hors le mariage ; construction et déconstruction de cellules familiales etc. – doit correspondre un surcroît de responsabilité. L’enfant n’est pas un objet, mais un être humain. La société se doit de poser des limites – ex. : l’inceste – sans pour autant sanctionner l’enfant. Elle se doit désormais de garantir dans la mesure du possible à tout enfant des repères d’identification et des repères affectifs stables par-delà les vicissitudes des pratiques des adultes qui les environnent et les ont en charge. L’histoire de l’enfant lui appartient, ses liens affectifs doivent être sauvegardés par-delà ses liens biologiques, etc.

Nous saurons bientôt si l’enfant ne va pas être, comme je le crains, sacrifié aux pratiques d’adultes que l’on veut voir désormais cautionnées par la loi. Nous verrons si tous ceux qui ont à tout instant les mots « intérêt de l’enfant » à la bouche sauront enfin en tirer les conséquences en faisant parfois céder l’intérêt des adultes à satisfaire leurs désirs.

PS Je recommande « Avec la Gauche, l’enfant redeviendrait un objet » post 507

« Plus que jamais 1+1+1+1 … = 1 » » post 510

« Intérêt de l’enfant ou intérêt des couples homosexuels « (post 502)

et pour décoiffer « Les filiations diaboliques « (post 514)
mais le plus fondamental » L’échec cuisant des militants des droits de l’enfant » ( 509)

Bonne nuit !!!

Ce mardi 5 à 22 h 30 : 9 000 lecteurs de ce post. Merci

Les filiations diaboliques (514)

Le dossier « Mariage homosexuel et adoption par des couples homosexuels » – et non « Mariage pour tous et adoption » comme il est officiellement présenté – débouche inéluctablement sur une remise en cause de la filiation. C’est son intérêt en regrettant que le sujet n’ait pas été de longue date abordé de front. On y verra qu’en vérité il faudrait parler des filiations et non de la filiation (voir mes blogs précédents). Ces débats peuvent et vont heurter nos représentations et nos certitudes. Pour trouver des réponses il conviendra plus que jamais d’avoir des points de repère. Le statut fait à l’enfant me paraît constituer un point de repère majeur. On verra rapidement si son intérêt est effectivement supérieur aux autres ( art. 3 de la CIDE). Reste que certaines réflexions peuvent décoiffer. Celle que propose Jean-Luc Rongé rédacteur en chef du Journal du droit des Jeunes y contribue. Je vous invite à le lire …

L’actualité se focalise sur l’établissement de la filiation d’enfants par un couple de même sexe. Il en est d’autres qui sont également proscrites et les réflexions du Défenseur des droits relatives à la reconnaissance des droits des enfants de l’inceste[1] nous invite à élargir la discussion, d’autant qu’elle s’inspire d’une décision de la Cour constitutionnelle belge accordant des droits à des enfants dont la filiation est empêchée par une règle d’ordre public[2].

Pour sortir du débat sclérosant sur l’homoparentalité et l’adoption d’enfants par le couple «homo», le compagnon ou la compagne (éventuel futur conjoint si le projet de loi «mariage pour tous» est adopté), il convient de revenir sur les fondamentaux édictés par la Convention des droits de l’enfant (CIDE).

Ces principes enseignent qu’il n’y pas de «droit à l’enfant», mais bien le «droit de l’enfant»… dont l’intérêt supérieur «doit être une considération primordiale» dans toute décision qui le concerne (art. 3-1).

Qu’il s’agisse de «l’homoparentalité» dont la légitimité pourrait être bientôt inscrite dans les textes ou des autres filiations demeurant prohibées (inceste, recours à la PMA par des couples «homo» ou des femmes seules, mère porteuse…), l’intérêt de l’enfant doit-il céder devant l’interdiction des turpitudes du/des parent(s) qui ont pu mener à une conception dans des conditions que la société réprouve ?

Sachant que le simple schéma familial «un papa, une maman… on ne ment pas aux enfants» est en voie d’être dépassé dans nombre de situations – 56,6 % des enfants sont nés hors mariage, 1,76 million dans des familles monoparentales, 24 000 à 40 000 vivant avec un couple de même sexe -, la CIDE nous engage quand même à respecter «le droit [de l’enfant] de connaître ses parents et être élevé par eux» (art. 7-1), qu’il n’en soit pas séparés contre leur gré (art. 9-1) et «d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents».

Elle engage également les États parties «à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées» (art. 3-2) et à respecter «la responsabilité, le droit et le devoir qu’ont les parents ou, le cas échéant, les membres de la famille élargie ou de la communauté, comme prévu par la coutume locale, les tuteurs ou autres personnes légalement responsables de l’enfant, de donner à celui-ci, d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités, l’orientation et les conseils appropriés à l’exercice des droits que lui reconnaît la présente Convention» (art. 5).

Les relations sociales et mais aussi affectives et parentales ayant évolué depuis le Code Napoléon, le droit de la famille a chaque fois été adapté – avec retard – à ces évolutions. On reconnaîtra que le poids de l’Église (et des religions en général) n’a pas aidé à l’adoption des réformes nécessaires dans cette République «laïque».

Il fallut notamment vaincre les réticences des défenseurs d’un certain «ordre familial» puis que nos engagements internationaux nous rappellent d’assurer l’égalité des enfants pour que disparaissent petit à petit les discriminations entre enfants légitimes et naturels[3], entre légitimes et adultérins[4].

Concernant l’établissement des filiations, il y a lieu de s’inspirer de la réflexions de Jean Carbonnier : «Il est possible d’étudier le droit de la filiation sans participer aux émotions collectives qu’il suscite. (…) la filiation est avant tout, à nos yeux, le moyen technique de désigner des titulaires pour le contrôle de la progéniture, de nommer ceux qui sont les plus aptes à assurer la socialisation de l’enfant, de le pousser en avant par l’autorité parentale et l’héritage»[5].

La question d’accorder des droits à l’enfant né de l’inceste (entre frère et sœur) a été posée en 2004 à la Cour de cassation. La Cour d’appel de Rennes avait autorisé le demi-frère de la mère à procéder à l’adoption simple l’enfant qu’ils avaient conçu[6]. La juridiction avait conclu qu’il était «de son intérêt actuel et à long terme, de voir son adoption prononcée, d’autant qu’il connaît son histoire et l’a bien intégrée», après avoir constaté «que l’expertise psychiatrique et psychologique de l’enfant établit, notamment, qu’il présente une intelligence supérieure à la moyenne et un développement normal pour son âge et qu’il ne présente aucun trouble psychoaffectif avéré» et que «[les] attestations familiales versées aux débats confirment cet intérêt et démontrent, notamment celle du fils de l’adoptant, que l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale».

La loi n’interdisant pas l’adoption de son propre enfant, la Cour d’appel rappelait que l’adoption simple ne manifeste aucune filiation biologique et ne pouvait être assimilée à une reconnaissance par les père et mère connaissant un empêchement absolu à mariage.

La Cour de cassation ne l’entendit pas de cette oreille. L’avocat général gronda «L’interdiction de l’inceste est la base absolue et fondamentale du droit de la famille et l’un des piliers de notre société» et la Haute juridiction le suivit en affirmant que la Cour d’appel avait contrevenu «aux dispositions d’ordre public édictées par l’article 334-10 du Code civil interdisant l’établissement du double lien de filiation en cas d’inceste absolu»[7].

En 2003 déjà, la Cour de cassation avait refusé que soit donné quelque effet à la filiation maternelle d’un enfant né par mère porteuse (à partir de l’ovule de l’épouse et le sperme du mari). Si l’on conçoit bien cette prohibition – le corps humain n’est pas une «machine à louer» – la situation de cet enfant dans la famille comportant des frères et sœurs était tout à fait paradoxale, ne disposant de droits qu’à l’égard de son père. La Cour de cassation a également considéré que le recours par la «mère» à l’adoption «réalise un détournement de l’institution de l’adoption que les juges du fond ont donc, à bon droit, refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués»[8].

Dans un rapport au Garde des sceaux, la commission présidée par Françoise Dekeuwer-Défossez[9] abordait la question des effets de l’inceste sur l’enfant de façon extrêmement prudente : «La prohibition de l’inceste reste une donnée essentielle permettant de structurer les liens familiaux et la psychologie de l’individu et la disposition légale relative à la filiation à une forte connotation symbolique qui relaie les interdictions à mariage (V. art. 161 et 162 C. civ.).(…)

De plus, il n’est pas certain que l’intérêt de l’enfant trouverait toujours son compte dans l’abandon de la disposition. La commission pense qu’il est préférable de conserver une solution plus feutrée pour l’enfant et de ne pas sacrifier son intérêt à l’énoncé de grands principes. Il n’est donc pas envisagé de supprimer l’interdiction d’établir la filiation dans les deux lignées parentales».

Elle préconisait toutefois le maintien de l’action en subsides comme institution «réparatrice»[10] en n’excluant pas d’écarter les «grands principes» lorsque l’intérêt de l’enfant est en jeu. C’est la solution «au cas par cas», comme la cour d’appel de Rennes l’envisageait par le recours à l’adoption, qui a été écartée par la Cour de cassation.

En 2006, le rapport Bloche-Pécresse[11] étalait les divergences entre le président de la Commission, Patrick Bloche et la majorité, et demeurait dans les certitudes que la meilleure défense des droits de l’enfant est de maintenir l’inégalité entre les couples en ne reconnaissant les liens que dans la famille «hétéro» et en ne proposant aucune avancée en termes d’adoption ou du moindre effet aux filiations prohibées.

La démarche de la Cour constitutionnelle belge, comme celle du Défenseur des droits se veut pragmatique. Certes, dit la première, il ne convient pas de déclarer que la prohibition civile de l’inceste est contraire à la Constitution; elle peut l’être lorsqu’elle s’oppose à l’intérêt de l’enfant dans les cas particuliers, notamment s’agissant des droits que les enfants pouvaient faire valoir l’égard de la personne de leur père décédé.

En suggérant d’accorder une délégation de l’autorité parentale, le Défenseur des droits ne s’écarte pas de la prohibition de l’établissement de la filiation. Son constat part de la réalité de deux enfants vivant avec un couple composé de frère et sœur (adoptive en ce qui la concerne) dont le «père biologique» est très investi dans leur éducation et dans les décisions qui relèveraient d’un exercice «normal» de l’autorité parentale.

N’est-ce donc la même logique qui devrait présider aux discussions sur les effets du mariage «homo» et l’adoption par ces couples. L’intérêt de l’enfant, selon sa situation concrète dans la famille, doit être envisagé avec soin, sans que le respect de la loi et des prohibitions ne lui causent un dommage plus grand que l’intérêt de la société à protéger.

Et s’il faut légiférer pour lever les prohibitions, même par le recours au mariage des personnes de même sexe, qu’on le fasse, pour autant que l’on songe «au droit de» et non «au droit à» l’enfant et que sa double filiation «biologique» ne soit occultée, niée ou absente pour quelque raison que ce soit.

On aura à en reparler lors de la discussion annoncée au printemps de réforme du droit de la famille.

Jean-Luc Rongé – Journal du droit des jeunes, n° 321, janvier 2013, p. 43-44. Pour en savoir plus : www.droitdesjeunes.com

[1] Voy. Défenseur des droits, Décision n°MDE-2012-90, 24 août 2012, http://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/upload/mde-2012-90.pdf.

[2] Voy. Cour constitutionnelle de Belgique, 9 août 2012, arrêt n°103/2012, www.const-court.be/public/f/2012/2012-103f.pdf

[3] Loi du 3 janvier 1972 sur la filiation.

[4] Suite à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Mazurek, la loi du 3 décembre 2001 a abrogé les dispositions discriminatoires à l’égard des enfants adultérins en droit des successions.

[5] CARBONNIER, Droit civil, T. 2, La famille, le couple, l’enfant, Thémis, Paris, 2002, p. 198.

[6] C.A. Rennes, 22 janvier 2001, n° JurisData : 2001-142407.

[7] Cass. civ. 1, 6 janvier 2004, n° 01-01600, Bull. 2004, I, n° 2 p. 2.

[8] Cass. 9 décembre 2003, n° 01-03927.

[9] Rénover le droit de la famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, La documentation française, septembre 1999, p. 32.

[10] L’action à fin de subsides prévue à l’article 342 du Code civil permet de réclamer une pension pour le besoins de l’enfant à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception. Selon la Cour de cassation, cette action «à la différence de l’action en recherche de paternité, n’implique pas la preuve de la paternité du défendeur, mais seulement celle de l’existence pendant la période de conception de relations intimes rendant possible cette paternité» (cass. civ. 21 octobre 1980, n° 79-14618).

[11] Rapport fait au nom de la mission d’information (1) sur la famille et les droits des enfants, Assemblée nationale, XIIe législature, N° 2832

Mineurs étrangers isolés : un pas en avant ou un pas de travers ? (511)

Pour important qu’il soit par ses conséquences sur les règles de la filiation dans ce pays (conf. mes nombreux papiers) le débat sur le mariage pour les couples homosexuels, ne doit pas empêcher de suivre les nombreux autres dossiers qui concernent les enfants de France.

L’un d’eux, celui des enfants étrangers non accompagnés ou isolés en France, ouvert depuis des années, mérite une nouvelle fois qu’on s’y penche dans la mesure où la Chancellerie s’apprête à apporter des réponses qui, pour partir de bonnes intentions et comporter des avancées, ne répondent pas au problème posé : garantir les droits des enfants.

Elles s’éloignent par ailleurs sensiblement des Recommandations avancées le 19 novembre dernier par Dominique Baudis, Défenseur des droits qui, s’appuyant sur les travaux de Dominique Versini alors Défenseure des enfants (2008), sur les travaux des associations et praticiens et sur ses propres observations a le souci d’une prise en compte réelle de l’intérêt supérieur de l’enfant comme le veut la Convention internationale sur les droits de l’enfant et son article 3 reconnu directement applicable en France par le Conseil d’Etat.

Pour ceux qui abordent pour la première fois ce sujet ou n’en sont pas familiers, quelques données de base doivent être avancées avant de « critiquer » la position à venir de la Chancellerie.

Depuis une bonne quinzaine d’années la France accueille nombre de jeunes personnes – 6000 environ par an – qui se présentent à ses frontières comme âgées de moins de 18 ans et comme isolées. Elles demandent protection. Parfois – environ dans 10 cas sur 100 – du fait de persécutions politiques ou communautaires, le plus souvent, tout simplement, elles viennent vers nous pour se former et travailler afin de faire vivre leur famille. Bien sûr, la France n’est pas la seule confrontée à ce problème. Il s’agit d’une question posée à la plupart des pays européens, mais aussi que l’on retrouve en Amérique du Nord ou en Australie. Ces jeunes, la plupart sont des garçons, ne sont pas toujours isolés en France ; plus préoccupant ils ne sont pas toujours mineurs d’âge malgré les papiers qu’ils peuvent présenter … quand ils ont des documents sur eux.

Leur prise en charge est à la fois simple et source de multiples problèmes.

Ils ne posent quasiment aucun problème de comportement tellement ils sont soucieux d’apprendre. Ceux qui sont venus chercher refuge en France peuvent avoir besoin d’un soutien psychologique au regard des violences supportées chez eux par eux-mêmes ou leurs proches ; tous sont transplantés d’un pays à l’autre, d’une culture à l’autre et privés de leurs proches souvent brutalement même si le moyens modernes de communication peuvent réduire cet isolement.

Mais ont-ils conscience des problèmes qu’ils posent à la patrie des droits de l’homme, quatrième ou cinquième puissance économique mondiale ?

Déjà et fondamentalement leur prise en charge pèse lourd, trop lourd sur les budgets sociaux des conseils généraux appelés essentiellement à les supporter. Parfois 15% du budget ASE de certains départements y est consacré. Pour autant au plan national tout cela – 300 millions au plus – n’est rien au regard des 6, 300 milliards d’euros de la protection sociale de l’enfance.

Les quelques départements qui assument la majorité de ces jeunes ont un double sentiment d’injustice : l’Etat ne les aide pas sur cette charge spécifique – par-delà la Dotation Générale de Fonctionnement qu’il leur verse – et les autres départements ne leur manifestent pas, c’est le moins que l’on puisse dire, de vraie solidarité par-delà des félicitations de principe.

Les travailleurs sociaux de terrain sont déroutés, eux qui avaient été formés à la pratique systémique et au travail sur la relations parents-enfants, puisqu’il n’y a quasiment pas de parents présents ou facilement joignables. Et puis tous ne parlent pas dans le texte le tamoul, le mandarin, le penjâbi, etc. et ne maîtrisent pas le code des étrangers et les relations avec les ambassades. Ces professionnels appellent les politiques à un dispositif spécialisé qui leur répondent que s’il faut prendre en compte les données spécifiques de ces jeunes il est hors de question de monter un dispositif spécifique qui ferait régresser la protection de l’enfance.

En arrière-fond bien évidemment il y a le sentiment que certains de ces jeunes étrangers et ceux qui les guident abusent des lois de notre pays. Ils profitent du fait qu’un mineur est inexpulsable par la France et qu’un enfant isolé y est tenu pour être en danger, donc relever d’un dispositif performant d’accueil et de suivi. Les familles d’origine, avec l’aide des passeurs, attendent de la France qu’elle nourrisse leurs enfants, qu’elle les forme et qu’elle permette à terme à la famille de survivre ! Laissons de côté le débat sur les filières qui se repaissent de cette souffrance et font payer fort cher et sous la menace, le prix du ticket vers la survie. On n’est pas loin du débat sur la traite.

Bien sûr tout cela serait supportable si en plus il n’y avait une partie de ces prétendus mineurs qui ne le sont pas et le sentiment d’avoir affaire à des personnes qui forcent, sinon fraudent, notre dispositif lui-même déjà en difficulté pour faire face à ses obligations pour les enfants de France.

Bref, de longue date une tension majeure a été relevée autour des mineurs étrangers non accompagnés. Malaise accentué par le fait que l’Etat s’est refusé jusqu’ici à assumer ses responsabilités à la fois comme acteur de la protection de l’enfance alors même qu’il ne se croise pas les bras, mais aussi comme régulateur national et comme responsable au regard de l’étranger de ce dispositif.

En septembre 2011 le président du conseil général de la Seine-Saint-Denis, devenu depuis président de l’Assemblée nationale, a mis le feu à la prairie en refusant d’exécuter les décisions des juges des enfants et des procureurs qui lui confiaient des MIE. Il a délibérément décidé de violer la loi. Après deux mois tendus, un accord a été passé entre le ministre de la justice et le conseil général du 93 pour éteindre l’incendie : outre le financement de la plateforme locale d’évaluation des MIE, l’Etat à travers le parquet de Bobigny veillerait à ce que la majorité des 500 enfants jusqu’ici pris en charge chaque année soient orientés, d’entrée de jeu, vers d’autres départements (les 22 distants de moins de 200 km de Paris) sans passer par le bureau du juge. Tels des paquets, munis d’une décision du parquet de Bobigny, les jeunes tenus pour mineurs – par une association privée – sont donc conduits par un transporteur affrété par la Croix Rouge qui a passé convention avec le conseil général. Le parquet de Bobigny transmet au parquet du lieu d’arrivée qui devient compétent dès lors que l’enfant est sur place ! Le tour de passe-passe est joué : le tribunal pour enfants de Bobigny et la Seine-Saint Denis sont contournés.

Les conseils généraux des lieux d’orientation ont généralement mal pris cette démarche non concertée avec eux – doux euphémisme- ; certains ont pris des arrêtés refusant tout accueil de ce style ; d’autres ont veillé à ce que les enfants repartent immédiatement. Le contentieux se développe. La cour de cassation est saisie.

Le feu a été éteint à Bobigny en novembre-décembre 2011, mais le problème national n’a pas été réglé.

Nous sommes plus d’un an après. La majorité nationale a changé ; le problème persiste. Il s’est même aggravé. Les refus de prises en charge se multiplient un peu partout – conf. la Somme, l’Essonne -, les jeunes sont l’objet de partie de ping-pong entre plateformes, par exemple entre Paris et Bobigny. Plus grave, la machine a fabriquer de la clandestinité a redémarré. A terme les jeunes concernés qui n’ont pas intégré le dispositif basculeront dans des vies marginales et pourquoi pas dans la délinquance.

La Chancellerie, après avoir rétabli les liens avec l’ADF représentant tous les conseils généraux et les associations, entend que l’Etat assume ses responsabilités et dans le respect du droit commun – et elle doit ici être approuvée – en s’orientant vers un dispositif national qui veillerait à identifier les structures disponibles pouvant accueillir ces enfants et à leur mobilisation. L’Etat aiderait au financement des structures ou dispositifs d’évaluation et à l’accueil des premiers jours de mise en protection. Bravo encore.

En revanche, elle inquiète si, comme le bruit circule, elle entend faire des parquets le dispositif décisionnaire pour la justice. Le procureur de la République a certes les mêmes pouvoirs que le juge des enfants quand il s’agit de protéger des enfants en danger, mais il s’agit là d’un pouvoir exceptionnel qui ne saurait devenir d’un usage courant. En effet le procureur travaille au téléphone, il ne reçoit pas le jeune, il motive rarement ses décisions lesquelles ne sont pas susceptibles de recours. Comme l’avance le Défenseur des droits, c’est au juge des enfants de recevoir dans les meilleurs délais le jeune concerné, de vérifier sa minorité et son isolement, de le faire prendre en charge au-delà des 5 jours d’accueil provisoire et de veiller à son orientation. J’ajoute, pour l’approuver, qu’il pourra s’appuyer sur le dispositif national de régulation et de répartition entre départements que la Chancellerie s’apprête à mettre en place, quand tel n’est pas le cas aujourd’hui. Il jouera son rôle de magistrat de référence et pourra décharger son ASE locale si nécessaire.

Plus généralement qui appréciera la minorité contestée : un magistrat ou une association ? Si une jeune personne est renvoyée de la prise en charge initiale pour n’être pas mineure ou n’être pas isolée ou en danger, qui l’informera sur les recours qui lui sont ouverts ? Quelle information lui sera donnée ? Quels avocats viendront le défendre comme cela se doit dans un pays comme le notre sachant par exemple que la question de la preuve de la minorité est délicate. Là encore, à juste titre, le Défenseur des droits rappelle que les tests osseux ne peuvent pas à eux seuls faire la preuve. Quand des papiers existent venant du pays d’origine seules les autorités compétentes doivent fournir une expertise sur leur authenticité. Et puis il est d’autres critères comme l’apparence physique, mais surtout le comportement de la jeune personne qui sur la durée ne trompent pas quant à la minorité.

En d’autres termes, la Chancellerie doit être saluée pour s’être enfin saisie du dossier quand ses prédécesseurs avaient joué à « Courage fuyons ! ». Elle répond aux attentes des départements quand elle vise à une péréquation nationale des prises en charge. Elle s’apprête elle-même à faire un effort en mettant la main au pot. Pour autant elle se doit pour répondre à la demande des praticiens et du Défenseur des droits de mettre en place un système qui ne prenne pas seulement en compte les droits des institutions, mais ceux des enfants : ces jeunes transplantés en France doivent être reçus, mis à l’abri, entendus avec les moyens adaptés (en première intention par des travailleurs sociaux et non pas par des policiers), ils doivent être informés des décisions prises et des recours, pouvoir les contester avec l’aide d’avocats, et savoir quelles pistes peuvent s’ouvrir à quelles échéances et à quelles conditions. Tout particulièrement aucune orientation ne doit être prise sans audition, du jeune éventuellement assisté de la personne de son choix ou d’un avocat. On expédie un colis, mais on doit échanger avec un jeune !

Il faut aussi que l’Etat engage un vrai débat avec les départements de France sur le devenir de ces jeunes appelés pour la grande majorité d’entre eux à rester en France. Nous avons d’ailleurs obtenu sur ces 15 ans de remarquables succès : beaucoup de jeunes se sont insérés en France … au bénéfice de la France. Spécialement il faut travailler sur la possibilité pour ces jeunes qui n’auront pas terminé leurs études à 18 ans, en tous cas qui n’auront pas d’emploi à leur majorité, de bénéficier de prise en charge jeunes majeurs. C’est leur intérêt, c’est le nôtre ; sinon on se tire d’entrée de jeu une balle dans le pied et on confine au summum de l’hypocrisie.

Nous nous apprêtons à franchir un pas intéressant, veillons à ce que ce pas ne soit pas de travers car le dossier ne ferait alors que rebondir.

Voir le dossier MIE dans le JDJ 321 de janvier 2013 : http://www.droitdesjeunes.com/sommaires/jdj_sommaire.php?num=321

L’échec fondamental des militants des droits de l’enfant (509)

Le débat sur « le mariage pour tous » aura déjà eu pour conséquence de percer sans retenue la bulle dans laquelle nous étions installés depuis les années 80 : notre société reste autocentrée et n’en a que faire d’une réflexion sur les droits de l’enfant. Le droit au mariage aujourd’hui ; le droit à l’enfant demain !

Certes, par un vieux réflexe compassionnel, nos concitoyens s’indignent régulièrement, au gré des drames et affaires qui défraient la chronique. Par exemple, pour l’enlèvement d’un enfant; a fortiori pour un meurtre d’enfant et, bien sûr, plus encore s’il y a eu violence sexuelle. Ces indignations certes sincères sont sélectives et durent plus ou moins longtemps, vite chassées par une autre actualité. Quelques jours pour des dizaines d’enfants qui flambent dans les gourbis dans lesquels ils étaient contraints de vivre; à peine quelques heures pour les enfants roms parqués dans des camps aux taudis construits de bric et de broc et régulièrement mis à bas par les bulldozers. On pourrait multiplier les illustrations de ces émotions et sincérités successives. La vérité veut de dire que, dans le même temps, des initiatives privées ou des démarches publiques admirables sont menées souvent avec une discrétion qui honore leurs auteurs. Mais soyons réalistes et objectifs : l’arbre ne peut pas cacher la forêt !

Notre société s’est remobilisée dans le début des années 80 sur l’enfance maltraitée à la suite du rapport du dr Pierre Strauss (1980) relayé à bon escient par l’affaire du petit David sorti opportunément de son placard en 1982, avant que l’on prenne conscience publiquement des violences sexuelles à enfants (1985), puis des violences institutionnelles (1990) avec Stanislas Tomkiewicz et Pascal Vivet, et que s’engage enfin une réflexion sur les violences psychologiques.

Dans la dynamique développée par le projet de Convention internationale sur les droits de l’enfant une révolution semblait s’être produite : pour suivre la formule de Françoise Dolto, l’enfant devait être tenu pour une personne, mineure certes, mais une personne et non plus comme un être fragile qu’il fallait protéger contre autrui, et contre lui-même.

On parlait désormais des droits (de l’homme) de l’enfant. Certes, comme toute personne, l’enfant devait être protégé dans son intégrité physique et psychique contre les violences, positives ou négatives, contre les discriminations ou toutes formes de mal-traitance ; mais, comme personne, on devait le tenir pour un être doué d’une sensibilité, d’une capacité de comprendre et d’agir sur le cours de sa vie. Dès lors, il se voyait reconnaître les droits et les libertés fondamentales de la personne : liberté de conscience et de pensée, liberté d’expression individuelle et collective.

Certes les conséquences de cette approche révolutionnaire n’étaient pas unanimement et aisément acceptées. N’allait-on pas désinvestir les parents ? Les droits d’expression des élèves – décret de février 1991 – n’allaient-ils pas priver les enseignants de leur autorité ? Nous avions réussi à faire passer cette idée que la prise en compte des droits de l’enfant pouvait aller de pair avec une meilleure prise en compte des droits des adultes. Ainsi affirmer le droit de l’enfant à deux parents également responsables rassurait les parents non mariés ou séparés après avoir ou non été mariés : ils étaient bien des parents à part entière. De la même manière, entendre l’enfant en justice pouvait être de nature à éviter qu’il soit objet d’un conflit exacerbé entre adultes désireux de parler en son nom.

Sous l’impulsion du président Mitterrand, la Convention de Nations unies sur les droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989 était ratifiée en 1990 avec une seule réserve et deux déclarations interprétatives quand le Haut conseil de la population et de la famille en suggérait une dizaine.

Après avoir exprimé avec vigueur en 1993 sa résistance fondamentale à ce texte qui selon elle ne créerait d’obligations que pour les Etats, mais pas de droits directement invocables par les citoyens devant les juridictions, rabaissant dès lors sensiblement la portée de ce traité, la Cour de cassation devait en 2005 se résoudre à une interprétation juridique plus classique de la force des dispositions des traités : la CIDE pouvait être d’application directe comme le disait même avec prudence depuis la première heure le Conseil d’Etat. Ce même Conseil d’Etat en était venu à affirmer que l’article 3 de la CIDE qui veut qu’en toute matière l’intérêt supérieur de l’enfant devait l’emporter et était d’application directe ! (conf. Colloque de l’association Louis Chatin du 20 novembre 2009 in JDJ 296 de juin 2010).

Certains ont pu croire, pour s’en inquiéter, que l’heure de l’enfant-roi avait sonné ; d’autres plus pragmatiques se réjouissaient de ces avancée, mais dénonçaient fossé toujours important entre les droits formels affichés et droits réels.

On voit aujourd’hui que même ceux-là se trompaient, se berçaient de mots et ont été embarqués par un effet de mode et de langage malgré quelques avancées notables (audition de l’enfant en justice, enfants handicapés, droit de l’enfant sur son dossier médical, co-responsabilité parentale, etc.)

En vérité, depuis une bonne demi-décennie, les droits des enfants étaient en panne dans ce pays (1).

Au premier degré nous dénoncions une ambiance sécuritaire qui, pour camoufler la faillite des politiques économiques et sociales, voulait qu’on focalise sur les mauvais sujets que sont les enfants, pour ne pas dire les enfants des banlieues, pour ne pas parler des enfants issus de l’immigration. Dans la dernière période historique le discours sur les droits de l’enfant ne passait plus ; il fallait d’abord leur parler de leurs devoirs quand nul n’ignore quels devoirs découlent des droits. L’abandon du débat engagé entre les pouvoirs publics et les associations le 20 novembre, journée nationale et internationale sur les droits de l’enfant, le refus du président Sarkozy de recevoir le Défenseur des enfants – avant de lui tordre le cou en 2011 – qui devait légalement lui remettre ce même 20 novembre son rapport annuel, le fait pour Jacques Chirac et Nicolas Sarkozy de ne pas répondre au Comité des experts de l’ONU sur les Observations faites à la France quant à son (non)-respect de la CIDE furent autant d’illustrations de cette démarche.

On voit aujourd’hui qu’il y avait plus grave : fondamentalement notre pays n’a pas adhéré à cette idée que l’enfant est une personne. Il s’apprête à démolir les références parentales des enfants ; pire encore, il se prépare à donner le feu vert à la fabrication artificielle d’enfants par des couples qui en passeraient commande à travers ces médecins qualifiés de « sorciers de la vie » dénoncés dans les années 80. On en est revenu purement et simplement à cette idée que l’enfant est un bien que les adultes peuvent commander soit naturellement ou scientifiquement. Le droit à l’enfant l’emportera sur le droit de l’enfant. D’ailleurs ne dit-on pas « Combien as tu d’enfants ? » et non pas « Combien de fois es-tu parent ? ». Etre et avoir ici aussi !

Dans les année 85-90 en animant le Regroupement des associations qui militaient pour la promotion des droits de l’enfant j’avançais que l’on vérifierait si nous basculions réellement dans un autre regard sur l’enfant à l’aune des réponses apportées à quelques débats symboliques où il ne serait pas possible de trouver un compromis, mais qui obligeraient à un choix entre le droit des adultes et celui de l’enfant.

Je prenais souvent comme exemple l’accès aux origines et l’accouchement sous « X » où, au nom du droit des femmes, on prive des enfants de l’accès à la connaissance de leur filiation, voire à la reconnaissance tout bonnement de leur filiation. Or la filiation d’un enfant lui appartient tout autant qu’à ses géniteurs.

L’accouchement sous « X » existe encore et l’enfant peut être privé d’accéder à son histoire. Je ne néglige pas l’avancée relative que représente la loi de 2001 pour l’enfant devenu majeur s’il saisit le Conseil national pour l’accès aux origines. Mais je rappelle que si la mère s’y refuse son droit au secret l’emportera sur celui de son enfant.

Reste encore que si une femme ne reconnait pas son enfant et si le père informé ne fait aucune démarche, cet enfant sera de facto « orphelin » de père et de mère sans que le procureur de la République, représentant de l’Etat et censé venir défendre les plus faibles, intervienne. L’enfant deviendra pupille de l’Etat et adoptable si ses deux filiations sont absentes. Et on prend pour acquis qu’il n’a pas de père si celui-ci manque à l’appel. Hypocritement on a donc adopté à travers trois lois successives (1987, 1993, 2002) la -co-responsabilité parentale … sans rendre obligatoire la reconnaissance de leur enfant par ses parents. Un million d’enfants au bas mot sont concernés.

Aujourd’hui l’ouverture de l’adoption aux couples homosexuels, voire le recours aux PMA renvoyé à la loi Famille de mars 2013 (Le Monde du 11 janvier 2013), s’inscrivent dans le droit fil de notre histoire : le droit des adultes d’avoir des enfants quand ils le veulent, comme ils le veulent, de qui ils le veulent ! Peu importe les conditions de conception de cet enfant ; il suffit qu’il soit aimé par ceux qui l’accueillent. Si les choses psychologiques étaient si simples, cela se saurait. Au nom du droit des adultes à l’égalité on gomme que l’enfant n’est pas un objet comme les autres. Peu parmi ceux qui nous gouvernent en sont choqués. L’opinion reste cependant majoritairement hostile : 63% des français seraient hostiles à la PMA (sondage in Le Figaro de jeudi dernier).

La création d’un lien de droit entre homosexuels qui veulent partager leur vie – par le mariage ou une union civile proche du mariage – n’est pas en cause. De longue date – trois décennies au moins – le mariage n’est pas le lieu fondateur de la famille. 52% des premiers enfants naissent hors le mariage ensemble de leurs parents. Désormais c’est le contenu – la filiation et les responsabilités parentales – qui font famille.

On ne doit pas toucher à la filiation car qu’on le veuille ou pas on glisse des droits de l’adulte à être parent à la négation de l’enfant personne. (2)

En effet, l’adoption ouverte aux couples homosexuels revient à nier une partie de la réalité de la conception de l’enfant. Tout enfant a du masculin et du féminin dans son histoire biologique. On ne peut pas le nier. Cette filiation biologique est première et fondatrice. Bien évidemment elle n‘est pas unique. Il y a aussi l’affectif, le social, le juridique. On peut reconnaitre un lien affectif sans nier le biologique (3) ; on pouvait consacrer les responsabilités parentales sans créer un lien de filiation par le statut du tiers. Le gouvernement s’y est refusé.

En vérité, le discours sur le droit de l’enfant n’a donc été qu’un effet de mode. Force est de le constater avec humilité. Pour répondre aux attentes de reconnaissance et de statut d’une partie de la population on remet en cause le statut de l’enfant sujets de droit en cours de construction. Certains osent même affirmer – je les ai dénoncés ici – qu’on s’apprête à légiférer au nom des enfants. Quelle imposture ! Et sans vergogne comme pour ces couples homosexuels partis à l’étranger concevoir un enfant avec une PMA en violation affichée de la loi française qui demandent ensuite au pays de régulariser afin de ne pas sanctionner les enfants que l’on a soi-même mis dans ces situations.

Mais il y a peut-être plus grave encore qu’un retour aux années avant 80 ; tout simplement nous régressons. L’enfant n’était alors pas considéré comme un sujet de droits, mais en contrepartie il était généralement – hélas pas toujours et parfois avec excès admettons-le – protégé par la cellule familiale. Désormais cette cellule familiale n’est pas la structure naturelle d’accueil des enfants, mais un mode d’organisation dont la forme, le contenu et la durée sont décidées par les adultes au regard de leurs propres attentes. Aux enfants de s’adapter ! Comment Caroline Fourest peut-elle affirmer (Nouvel Observateur du 10 janvier 2013) que « les familles homoparentales semblent inventer un modèle intéressant articulé autour de l’enfant et non autour du coupe » ? C’est tout l’inverse.

Nous entrons dans une période où l’enfant devient, avec l’appui des sciences de la vie, un objet revendiqué de désir entre adultes, solitaires ou en groupe, du même sexe ou pas, qui s’organisent pour répondre à leurs attentes d’adultes. Où est la cellule familiale, plus ou moins ébranlée, certes généralement présente au temps jadis qui avait le souci d’accueillir un enfant et de le protéger, de l’encadrer et de l’accompagner pour lui-même ?

Il s’agit non pas d’une régression, mais plutôt d’une révolution sociétale dont les enfants feront les frais. L’inverse de celle à laquelle nous appelions comme militants des droits de l’enfant.

Nous avons échoué. Le pays s’en mordra les doigts.

On le voit le débat dépasse, et de loin, la question du « mariage pour tous ». Il mériterait qu’on le traite posément dans l’intérêt général, et pas des seuls bobos.

(1) sur les droits de l’enfant voir notamment le papier 499
(2) Sur le sujet même – mariage et adoption – voir mes différents papiers sur ce blog – les derniers 507, 505, 502 – où je m’évertue de longue date à vouloir distinguer les deux questions en avançant qu’une loi sur le statut du tiers aurait permis reconnaître l’homoparentalité sans déconstruire la question de la filiation.
(3) Comment permettre à l’enfant d’accéder à sa filiation biologique, respecter sa filiation affective et disposer d’une filiation juridique stable quand elles sont dissociées grâce à la chaîne du froid ? Voir mon post 1+1+1 … = 1

PS A ce jour 16 janvier 20 h 30 ce blog a reçu 10 100 visiteurs. JPR

2013 : Osons l’enfance ! (508)

Le sort des enfants de France est globalement favorable. Il suffit d’ouvrir les yeux sur ce qui se passe au-delà de nos frontières. Déjà tout simplement les conflits armés leurs sont épargnés, et souhaitons durablement, depuis que l’Europe a commencé en 1954 à se construire sur des bases certes plus économiques qu’humaines, mais le résultat est là dont les jeunes générations ne sont peut être pas conscientes. Pour autant, d’année en d’année en année, la fracture sociale se creuse. Il ne s’agit pas tant d’un écart financier qui s’agrandit chômage ou pas, même si cette dimension ne peut pas être niée. Malheur surtout aux enfants dont les familles sont hors des réseaux qui font la richesse moderne ou dont les proches sont incapables d’user du système. La contre-preuve se trouve dans la réussite scolaire des enfants d’enseignants !

C’est un constat banal que de relever que la grande pauvreté se développe avec quelques deux millions d’enfants sur 13 qui vivent sous le seuil de pauvreté européen. C’est un autre constat banal qui découle du premier que de dire que d’entrée de jeu les chances ne sont pas égales. Tout simplement déjà dans l’espérance de vie. Accéder à la santé ce n’est pas seulement pouvoir voir un médecin ; c‘est encore avoir une certaine hygiène de vie, vivre dans un environnement d’une certaine qualité. C’est aussi tout simplement encore plus pour un enfant avoir un cadre de vie sécure, affectivement, mais aussi matériellement. Trop d’enfants en sont privés qui vivent dans des conditions précaires même si souvent les parents font tout pour camoufler au mieux une réalité difficile.

Plus que jamais avec la multiplication des moyens de communication ces inégalités de statut sautent aux yeux de chacun, et déjà des enfants. L’injustice est flagrante source de toutes les frustrations et révoltes, positives comme négatives.

Non seulement les injustices sont criantes, mais l’espoir de les réduire un jour n’éclate pas aux yeux ! Heureusement que tous ces enfants là ne réalisent pas combien est indécente l’attitude de ceux qui ont et rechignent à mettre au pot commun. Sans faire de la politique politicienne, comment ne pas être choqué quand ceux qui ont largement de quoi vivre, se loger, voyager, partir en vacances, dépenser sans réserves pour le simple plaisir, osent s’afficher leurs égoïsmes. Qu’on me démontre en quoi ils risquent d’être privés de quoi que ce soit qui leur soit indispensable ! Pendant ce temps-là le fossé social se creuse. Certains craignent ou espèrent une révolution ; plus sûrement c’est une société de tension permanente qui nous est promise si rien ne change.

Je suis incapable de dire si la machine économique française dans un univers mondialisé redémarrera en 2013 ouvrant de nouvelles possibilités de rééquilibrages sociaux. En revanche l’histoire démontre, y compris l’histoire récente avec notamment les exemples suédois et argentins, que nos pays ont des ressources humaines et matérielles qui peuvent leur permettre de nourrir leurs habitants.

La France, pour ne parler que d’elle, a connu d’autres moments difficiles ne fut-ce qu’au XX° siècle au lendemain des deux grands conflits mondiaux qui l’ont jetés plus bas que terre. Notre niveau de vie n’a strictement rien de comparable avec ce qu’il était dans les années 50 ! Je dis souvent en plaisantant que nos anciens ont su chasser les Allemands de Paris ; on saura surmonter la crise économique ! Là encore, par l‘instinct de survie des forces vives du pays et … quelques bonnes mesures publiques.

Plus que jamais il me semble que les jeunes de ce pays doivent être rassurés, non pas en niant les difficultés, mais en leur montrant qu’il y a toujours le soleil derrière des nuages. Sans les tromper il faut leur donner de l’espoir fondé sur des réalités. Plus que jamais il faut positiver ce qui le mérite. C’est le rôle des adultes, parents, et enseignants notamment qui environnent chaque enfant, mais c‘est aussi la responsabilité de la puissance publique et des media.

Il faut aussi, sinon en finir, du moins limiter l’effet de la spirale consumériste dans laquelle les enfants comme les adultes se sont inscrits avec les vêtements de marque et passant par les MP3, MP4, MP10 et autres portables ! La survie de la planète est ici un levier à utiliser dans la mobilisation des plus jeunes.

On peut donc souhaiter et vouloir qu’en 2013 notre pays, et pas seulement ses gouvernements, mais chacun d’entre nous, médias compris, ait le souci du qualitatif et pas seulement du quantitatif. Il ne s’agit pas de nier l’enjeu de l’emploi et du revenu, mais force est d’admettre qu’à court terme le gâteau ne grossira pas plus. Veillons donc à mieux le repartir ; veillons aussi à ne pas laisser se creuser le fossé entre ceux qui risquent le surplus et ceux qui n’ont pas accès au strict nécessaire.

Plus que jamais des politiques sociales s’imposent qui mobilisent professionnels et citoyens actifs, qui mobilisent de l’argent public, mais aussi de l’ingéniosité et de la solidarité.

La famille et l’enfance doivent être des objets explicites de politiques publiques. Il faut mieux identifier les compétences au sein de la sphère publique entre l’Etat et les collectivités locales. Des dynamiques transversales doivent être libérées comme 1982 avec les Opérations d’été en faveur des jeunes des cités où c’est moins l’argent frais versé au pot que le mandat politique qui a soulevé des montagnes. L’Etat, du gouvernement – un ministère de l’enfance est attendu – aux administrations centrales – une délégation interministérielle à l’enfance s’impose – doit se doter des instruments politiques et techniques nécessaires. Le parlement doit parachever la création des délégations à l’enfance dans chaque chambre. J’ose avancer que nous aurions besoin aujourd’hui d’un organisme public et pluri-partenarial de recherche et de vulgarisation des connaissances sur l’enfance et les politiques de l’enfance tel que François Mitterrand l’avait impulsé dans ses 110 propositions.

Mieux l’enfance doit être un point de référence de notre réflexion sociale. Il est révélateur que le débat dit « sur le mariage pour tous » ne tourne qu’autour du droit des homosexuels à adopter et du devenir de l’institution famille. Peu se préoccupent des enfants qu’on s’apprête à fabriquer pour satisfaire telle ou telle attente. Quelle régression ! Quand on ne prend pas prend en otage l’intérêt de l’enfant !. Dans le temps où l’on s’apprête à légiférer pour satisfaire quelques dizaines de milliers d’adultes, on néglige que plus d’un million d’enfants se trouve sans adultes de référence aux responsabilités nettement affirmées. Depuis 15 ans nous sommes nombreux à appeler à une loi qui clarifierait les responsabilités de ceux qui élèvent un enfant sans en être le père ou la mère. Et ce dans l’intérêt des enfants, mais aussi des beaux-pères ou belles-mères, parfois du même sexe que le parent « ‘gardien ». Pour éviter aussi ces enfants qui se retrouvent dans la toute-puissance faute d’avoir été protégés par un cadre rassurant.

Et que dire du sort fait aux familles roms ou aux enfants étrangers isolés mal-traités sur notre territoire faute de courage politique? Que dire de tous ces squats où pullulent nombre d’enfants dans des conditions de vie digne d’un pays en voie de développement ? Et que fait-on de plus pour combattre l’embrigadement de nombreux jeunes dans le business des quartiers dominés par le marché de la drogue ? les mafieux eux savent embaucher et donner du statut aux jeunes. Je n’évoque même pas la nécessité de permettre les compteurs à l’heure s’agissant de la justice pénale des mineurs mise à mal 10 ans durant par une politique à courte vue.

Dans cette période difficile économiquement difficile qui tend les rapports sociaux il faut plus que jamais retrouver du bien commun, du sens commun. Comme effectivement la volonté profonde de bouter les Allemands hors de France qui a permis de réunir dans le même combat des hommes et des femmes de sensibilités très différentes.

L’enfance et le sort des enfants de France peuvent être en 2013 – et au-delà – l’un de ces axes fédérateurs pour notre pays.

Nous n’avons pas à rougir des bases d’où nous partons. Les enfants y trouveront leurs comptes, mais les adultes également. Ainsi promouvoir les droits des enfants dans les établissements scolaires (par exemple la liberté d’expression à travers les fanzines et autres journaux) ne signifie pas donner aux élèves le pouvoir, mais rechercher des attitudes responsables. C’est le meilleur moyen de combattre la violence au sein de l’institution.

En 81 nous avons osé récréer un ministère de la famille. En 82 nous avons osé parler la maltraitance à enfants. En 2013 osons afficher l’enfance comme objet de politique publique. Un débat politique serait utile sur les termes d’une politique POUR promouvoir le bien-être des enfants.(2) On propose de changer de posture : il ne s’agit pas d’être contre (contre la maltraitance à l’enfants, contre les pédophiles, contre la délinquance juvénile, contre les abandons d’enfants etc.), mais d’oser enfin avoir des utopies dont découleront des dynamiques. Quels projets a-t-on pour les enfants de ce pays ? Il s’agirait déjà de considérer l’enfant comme une personne et non pas comme un simple objet de désir, voire de plaisir ou comme une petite chose fragile qu’il convient de protéger par compassion. Tout un programme … à retrouver (3).

En 2013, je vous le dis, osons l’enfance !

En tous cas, bonne année 2013 à mes lecteurs occasionnels ou plus constants. Finalement ce blog n’a pas disparu en 2012. Je suis le premier à m’en réjouir. Il suscite régulièrement des passions … souvent exagérées. J’ose espérer qu’il contribuera encore à alimenter le débat public sur l’enfance, et par-delà chacun l’aura compris sur une certaine idée des droits humains. Il se veut délibérément constructif. Que les esprits chagrins et destructeurs passent leur chemin. Ce blog ne leur est pas destiné ! Merci à ceux qui me signalent les fautes de frape ou autres! Hauts les coeurs pour une huitième année.

Pour ceux qui veulent approfondir, voir mon site http://www.rosenczveig.com avec notamment 500 documents et une vingtaine de dossiers.

(1) L’Institut de l’enfance et de la famille, établissement créé en 1984, avant d’être supprimé dans les années 95 par étroitesse d’esprit

(2) C’est la démarche que nous avons avancé dès 2008 à travers un argumentaire pour une loi POUR promouvoir le bien-être des enfants préparé par DEI-France. Document réactualisé en 2012 et tout à fait opérationnel.

(3) De Françoise Dolto à la Convention internationale sur les droits de l’enfant en passant par les travaux du Conseil d’Etat sous la plume de Paul Bouchet (1989) les lectures ne manquent pas